Frederico Vasconcelos

Interesse Público

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Repórter especial, trabalha na Folha desde 1985. No blog, reúne textos investigativos, aborda gastos públicos, política nacional e judiciário.

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PEC 37 retoma tese do delegado Sérgio Fleury

Por Frederico Vasconcelos

Em artigo, Procuradora de Justiça vê risco de retrocesso no combate à corrupção

 

Sob o título “O Ministério Público e a investigação criminal”, o artigo a seguir é de autoria de Tereza Cristina Maldonado Katurchi Exner, Procuradora de Justiça Criminal em São Paulo.

 

Na parte inicial do excelente voto proferido no julgamento do HC 94.173/BA, em que se discutia a legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público, o senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello fez expressiva e expressa menção ao julgamento do RHC 48.728/SP, ocorrido no ano de 1971, interposto pelo Delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury, quando em sessão plenária o eminente Relator da causa, Ministro Luiz Gallotti, lançou grave advertência sobre a decisão a ser tomada pela Corte, ressalvando-se tratar-se de um daqueles casos emblemáticos em que o Supremo Tribunal Federal, ao proferir seu julgamento, poderá ser, ele próprio, “julgado pela Nação” (RTJ 63/299, 312).

E prossegue o eminente Ministro Celso de Mello em seu r. voto proferido no julgamento do HC 94.173/BA: “Ninguém ignora que a principal tese sustentada, perante esta Suprema Corte, pelo personagem-símbolo do “Esquadrão da Morte” consistia, precisamente, na alegação de que o órgão público incumbido de formular a acusação criminal estava juridicamente impedido de fazê-lo, porque também autor da investigação penal em que tal acusação se apoiava” (informação obtida no “site” do STF).

Interessa consignar, ainda,  que no julgamento do referido recurso de habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negou provimento ao recurso e, por maioria de votos, não concedeu habeas corpus ex officio, julgamento datado de 26 de maio de 1971.

Pois bem, 40 anos depois, em 8 de junho de 2011, em plena democracia, a questão da unipersonalização das atividades de investigação e acusação penais voltam a debate no cenário nacional, por meio da Proposta de Emenda à Constituição nº 37 de 2011, mais conhecida como PEC 37, de autoria do deputado federal Lourival Mendes (PTdoB/MA).

A mencionada proposta de emenda constitucional objetiva, em síntese, acrescentar ao art. 144, da Constituição Federal, o parágrafo 10, para definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal, privativamente.

Cumpre aqui abrir-se um parêntese para mencionar  que após a Constituição Federal de 88, a atuação cada vez mais crescente, dinâmica e eficaz do Ministério Público contra a criminalidade organizada, contra os desvios de recursos públicos, em prol do meio ambiente, do consumidor, dentre outras questões de interesse social, alterou substancialmente o perfil das pessoas contra as quais o Ministério Público passou a litigar, sendo que muitas delas se sentiam até então acima da lei. E essa atuação mais eficiente e eficaz foi potencializada pelos mecanismos postos à disposição do “parquet” pela Constituição de 88, notadamente o instrumental direto e mais eficiente para a investigação, o que se pretende coibir agora.

Em defesa da aprovação da PEC 37, alinham-se os seguintes argumentos, dentre outros: a) que o seu objetivo é repudiar procedimentos informais de investigações criminais, sem forma definida, sem controle e sem prazo; b) que a presidência do inquérito policial é do Delegado de Polícia, só a ele cabendo conduzir a investigação criminal; c) que não se pode admitir que o Ministério Público acumule funções de investigador e acusador; d) ademais, ao investigar diretamente o Ministério Público perderia a imparcialidade que deve possuir; e) que o Ministério Público no exercício da atividade investigatória não presta contas a ninguém; f) que haveria, portanto, violação da garantia do devido processo legal; g) no tocante à teoria dos poderes implícitos, afirma-se não ser viável sua aplicação na espécie, já que a Constituição Federal concedeu expressamente a outro órgão, no caso a polícia judiciária, nos termos do art. 144, da Carta Magna, a atribuição investigatória que o Ministério Público entende poder exercer legitimamente.

Todavia, como se verá abaixo, e respeitados, como sempre devem ser, os entendimentos em sentido contrário, nenhum desses argumentos procede, tendo sido muitos deles já rebatidos pela Suprema Corte, sendo que outros encontram óbice na própria Constituição e legislação vigentes.

Senão, vejamos.

A missão do processo penal é a busca da verdade real. Apurar, com os meios disponíveis, e dentro das conhecidas limitações humanas, se o acusado é inocente ou culpado.

O Código de Processo Penal destina ao Ministério Público,  além da promoção da ação penal pública, ficando a instituição  encarregada da persecução penal,  deduzindo em Juízo a pretensão punitiva estatal, também a fiscalização na execução da lei (art. 257, CPP).

Desde logo se vê que o papel do Ministério Público no combate à criminalidade é dos mais relevantes, anotado que o dimensionamento constitucional do “parquet”, inserido no capítulo IV, “das Funções Essenciais à Justiça”, acabou por solidificar uma posição de destaque à instituição, atribuindo-lhe a relevante função de “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. 

E no elenco constitucional das funções institucionais do Ministério Público, surge em primeiríssimo lugar  a promoção privativa da ação penal pública na forma da lei (art. 129, inciso I, da CF).

Da redação constitucional extrai-se que a ação penal pública, assim como o inquérito civil e a ação civil pública, alocados no inciso III, do art. 129, da CF, são dos mais valiosos instrumentos postos à disposição do Ministério Público para a proteção de valores essenciais para a sociedade, dentre os quais insere-se a segurança  (art. 5º., do CF).

O art. 5º., da Constituição Federal, por sua vez, dispõe que a segurança deve ser garantida a todos os cidadãos pelo Estado, preocupação essa que pode ser encontrada já no preâmbulo da Carta Magna, a validar o entendimento de que a segurança é dever indeclinável do Estado.

E justamente o Ministério Público, órgão que passou a ser dotado de autonomia funcional pós Constituição de 88, é a parcela do Estado a quem se incumbiu, privativamente, do poder-dever de acusar.

Ora, com base nesses nortes legais e constitucionais, plenamente possível afirmar que no âmbito penal, quer seja como parte autora ou como fiscal da lei, deve sempre o representante ministerial seguir a ordem  constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Por aí já se vê quão peculiar é a posição do Ministério Público no processo-crime. Com efeito, ao mesmo tempo que se lhe incumbe mover a máquina persecutória estatal, para apuração de um fato ilícito, apenas lhe interessa a condenação obtida de forma justa, proba, em observância ao devido processo legal, respeitadas as garantias individuais do acusado, pelas quais não só o defensor, mas também o Promotor/Procurador, implacável fiscal da lei, antes de acusador sistemático, deve zelar.

Não à toa, aliás, a  grande a controvérsia existente na doutrina sobre o tipo ou qualidade de parte do Ministério Público, notadamente no que diz respeito à sua atuação na área penal, sua função mais típica. Se parte formal, eis que na condição de titular do ius actioni e do ius puniendi, atua como sujeito da relação processual que se instaura com a deflagração da ação penal; se parte em sentido material, já que representa o Estado na relação poder-dever de acusar e punir; se parte “imparcial”, diferenciada etc.

A respeito desse tema, invoco o magistério de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro ao sustentar que a controvérsia instalada na doutrina, atribuindo ao Ministério Público as qualificações de parte imparcial, formal, sui generis, função de justiça integradora da função do juiz etc é falsa. ” Ser parte não é algo que se possa qualificar em tipos, dependendo do modo como ela atua, e sim o fato de alguém figurar no pólo ativo ou passivo da relação jurídica processual com direitos, poderes e ônus”. Mais adiante: “Ora, ser parte é ser parte simplesmente, sem necessidade de adjetivação. A lei é que definirá os limites de sua atuação seja no âmbito do processo penal, seja no do processo civil” (O Ministério Público no Processo Civil e Penal, p.08/09, 6ª. Ed., RJ, 2001, Forense).

Por demais sabido, também, que a acusação penal, para ser formulada, não depende da instauração de inquérito policial, necessariamente (art. 39, parágrafo 5º., o CPP). O Ministério Público tampouco precisa aguardar o relatório da autoridade policial, que finaliza formalmente a peça investigatória, para oferecer a denúncia. Daí já se vê que nem o inquérito, nem o relatório, são peças indispensáveis ou condicionantes à propositura da ação penal. Aliás, o Delegado de Polícia pode entender que a ação delituosa do indiciado enquadra-se em determinado tipo penal e o Promotor de Justiça denunciar esse mesmo indiciado por outro fato típico, a partir do exame dos elementos de prova e formação de seu convencimento.

“ O poder de investigar compõe, em sede penal, o complexo de funções institucionais do Ministério Público, que dispõe, na condição de “dominus litis” e, também, como expressão de sua competência para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuição de fazer instaurar, ainda que em caráter subsidiário, mas por autoridade própria e sob sua direção, procedimentos de investigação penal destinados a viabilizar a obtenção de dados informativos, de subsídios probatórios e de elementos de convicção que lhe permitam formar a “opinio delicti”, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ação penal de iniciativa pública. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE- HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO- HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO.” (STF, HC 94.173/BA).

Evidente está, portanto, que no nosso sistema jurídico os organismos policiais não possuem o monopólio da competência penal investigatória, como bem examinado no profundo voto de lavra do Ministro Celso de Mello.

Afinal, se é verdade, e ninguém sobre isso discute, que incumbe às Polícias Civis a função de proceder à investigação de ilícitos penais, ressalvada a competência da União Federal, nos termos do que estatui o art. 144, parágrafo 1º., inciso IV, da Carta Magna, e excetuada a apuração dos crimes militares, certo que não se encontra no arcabouço constitucional e legal vigentes qualquer impedimento à que o Ministério Público, ainda que em caráter subsidiário, possa investigar. Não pode, por evidente, instaurar e presidir inquérito policial, o que é atribuição das Polícias Civis, mas pode investigar. Aliás, isto sequer é novidade em um País em que tantos órgãos investigam, como, por exemplo, o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), a Receita Federal, o BACEN, o TCU, o IBAMA, o INSS e etc..

Destaque-se, ainda, o  art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que fazendo menção ao seu “caput”, disciplinador das funções da polícia judiciária, excepciona: “A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”.

Reportando-me uma vez mais ao quanto decidido no julgamento do HC 94.173, ali se assentou a distinção conceitual entre as funções de polícia judiciária e função de investigação penal, também a justificar ao Ministério Público o poder investigatório em matéria penal.

Como, então, defender-se que o Ministério Público não possa realizar investigações na órbita penal? Ele que detém o controle externo da atividade policial, consoante regra do art. 129, VII, da Constituição Federal. Que pode requisitar instauração de inquérito, diligências, acompanhar depoimentos. Que possuindo elementos suficientes e idôneos de informação, pode oferecer denúncia mesmo quando inexiste qualquer investigação penal feita pela Polícia Judiciária.

Com efeito, a atividade investigatória decorre da própria essência da instituição, a quem incumbe, notadamente na área criminal, objeto deste artigo, a defesa dos relevantes interesses da sociedade.

A conclusão é que o poder de investigar se insere no complexo das funções institucionais do Ministério Público, já que se destina, única e exclusivamente, a dar concretude e efetividade ao relevante papel que lhe foi conferido pela Constituição de 88, que é o de propor ação penal pública, privativamente, na forma da lei.

Tanto é assim, que o art. 129, inciso IX, da Constituição Federal, disciplina incumbir ao Ministério Público o exercício de outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo vedado aos seus membros a representação judicial e a consultoria de entidades públicas.

Ora, e nada mais compatível  com a finalidade de promoção de ação penal pública do que as funções de investigação. Lembro aqui, uma vez mais, que ao Ministério Público não interessa a obtenção de uma condenação a qualquer preço, mas tão somente uma condenação justa, proba, observadas todas as garantias individuais do acusado.

O que se tem que ter em mente é que a condução da investigação pelo Ministério Público é impessoal. Assim como o é sua atuação em Juízo. Não há porque se temer maior arbitrariedade do membro do “parquet” do que de uma autoridade policial. E se arbitrariedades forem cometidas, punições poderão ser aplicadas. Não está, portanto, o Promotor de Justiça acima do bem e do mal, como alguns insistem em afirmar. Pelo contrário, além da fiscalização intra-orgânica, o Promotor de Justiça é constantemente submetido ao controle do Poder Judiciário, eis que todas as provas que produz devem ser validadas sob a garantia constitucional do contraditório, pelos advogados e pela própria sociedade. Não devemos esquecer, ainda, da fiscalização exercida pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Afinal, a se aceitar o argumento de que ao conduzir uma investigação o Promotor perderia sua “imparcialidade” –  na verdade sua impessoalidade, o que nos parece mais adequado, em razão do anteriormente sustentado no tocante à posição “sui generis” do Ministério Público no processo-crime-, não haveria nunca um pedido de absolvição feito pelo mesmo Promotor que ofereceu a denúncia, o que todos os que litigam na área jurídica penal sabem ocorrer comumente. Afinal, ai também ele poderia ser “contaminado” pelo convencimento que formara anteriormente.

Não procede, pois, o argumento que o mesmo órgão que investiga não possa acusar. As fases de investigação e de formalização da acusação perante a autoridade judiciária são simplesmente momentos distintos da persecução penal. Uma anterior à outra. Ambas importantes. Ora, se o Promotor de Justiça antes de oferecer a denúncia não se debruçar com empenho na investigação, quer seja mediante a leitura atenta das peças do inquérito policial e requisição de diligências complementares que se mostrarem necessárias, quer seja através de investigação própria, conduzida de acordo com os regramentos legais vigentes, observadas as garantias individuais do acusado e seu defensor, não terá como promover adequadamente a ação penal. Ou, então, se for o caso, sempre fundamentadamente, requerer o arquivamento dos autos.

O que não se pode cogitar é que um mesmo órgão assuma as funções de acusador e julgador, o que isso sim seria inadmissível à luz do processo penal acusatório.

Enfatizo que não se desconhece e nem se pretende discutir a importância do trabalho policial. E evidente está que o Ministério Público não pode, nem quer, se substituir à Polícia Judiciária, civil ou federal, dependendo da área de atuação.

Todavia, a afirmação de que o monopólio da investigação é apenas e tão somente da Polícia Judiciária, não atenta para a melhor interpretação da lei e da Constituição vigentes, como já visto.

Com efeito, não se reconhecer ao Ministério Público poderes para investigar, ele que recebeu do legislador constituinte poderes para promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, significa negar vigência ao art.129, incisos I, VI, VII, VII e IX, da Constituição Federal.

Equivale, sobretudo, premiar a impunidade. E não se trata aqui de incentivar indevida disputa entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, sobre quem seria mais ou menos competente para investigar. Aliás, reduzir a questão a apenas esse tópico, acabaria por amesquinhar a discussão de tão instigante tema. Certo, porém, que numa sociedade como a nossa – e o direito deve ser concebido e interpretado diante das circunstâncias sociais de  cada tempo, sob pena de cometimento de graves distorções e injustiça- nada mais salutar do que compartilhar entre os entes públicos dotados de poderes para tanto, a possibilidade de investigação. O interesse que deve prevalecer é o interesse maior do Estado, objetivando a apuração das infrações penais, com  todo o instrumental de que possa se valer, de forma a permitir a correta responsabilização penal dos acusados, já que não interessa à sociedade uma condenação indevida ou injusta

Mesmo porque a prevalecer o equivocado entendimento de que o Ministério Público não tem poderes para investigação criminal, estar-se-ia decretando a falência da persecução penal estatal, já que diante de um trabalho policial mal elaborado, nada mais restaria a se fazer que não se aceitar de forma resignada a impunidade.

O mesmo, aliás, se aplica ao trabalho da defesa. Não raro o defensor arrola para oitiva em Juízo testemunhas que embora tendo conhecimento total ou parcial dos fatos, não foram ouvidas pela autoridade policial. E, evidentemente, o trabalho de descoberta e apuração de identidade dessas testemunhas, decorre de inequívoca investigação levada a cabo pelo defensor e  acolhida pela legislação vigente.

Como se vê, investigar é gênero, do qual o  inquérito policial é espécie.

Nesse contexto, possível afirmar que a PEC 37 vai na contramão dos interesses relevantes da sociedade, notadamente no tocante à questão da segurança, desconsiderando o diagnóstico de que o grande inimigo de nossos tempos não é mais o criminoso individual, normalmente oriundo de classe social menos favorecida, mas sim os  oriundos das elites econômica, política e criminosa (traficantes de drogas, de armas, atividades ligadas à prostituição, corrupção, lavagem de dinheiro e etc..).

E em tempos de criminalidade tão sofisticada, tão organizada, em que os crimes assumem complexidade anteriormente inimagináveis, limitar o número de órgãos competentes para promover a investigação criminal, em contrariedade ao princípio da eficiência, que possui estatura constitucional, é algo que não se entende.              

Nesse cenário, pelo contrário, imprescindível que o Ministério Público renove o enfoque de sua atuação, passando a agir de forma mais preventiva na área penal, buscando não apenas a resolução rápida, justa e adequada das lides penais, em que pese a inequívoca importância dessa atuação, mas inovando no combate ao crime, buscando antecipar-se, dentro do possível, ao agir do criminoso, priorizando-se, assim, a redução da incidência das infrações penais, tudo em estreita cooperação com as Polícias Judiciárias. Todos a favor da sociedade.                   

Por óbvio que em face da relevância da possibilidade investigatória dada ao Ministério Público, mister que tal função seja exercida com vigilância e controle, sob pena de violação de direitos fundamentais. E a ninguém interessa a existência de procedimentos secretos, descontrolados, sem forma.

Por isso mesmo, o Conselho Nacional do Ministério editou a Resolução no. 13, de 2 de outubro de 2006, que regulamenta o art. 8º da Lei Complementar 75/93 e o art. 26 da Lei n.º 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal, e dá outras providências.

A tal respeito, ainda, transcrevo decisão recente do Supremo Tribunal Federal, de lavra do Ministro Gilmar Mendes, que examinando o poder de investigação do Ministério Público, assim decidiu:

“Habeas corpus. Trancamento de ação penal. investigação criminal realizada pelo Ministério Público. Excepcionalidade do caso. Possibilidade. gravação clandestina (gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Precedentes. ordem denegada. 1. Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade do caso. O poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. No caso concreto, restou configurada situação excepcional a justificar a atuação do MP: crime de tráfico de influência praticado por vereador. 2. Gravação clandestina (Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro). Licitude da prova. Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo; uma vez juntadas, devem ser excluídas. O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, isto é, a denominada “gravação telefônica” ou “gravação clandestina”. Entendimento do STF no sentido da licitude da prova, desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação. Repercussão geral da matéria (RE 583.397/RJ). 3. Ordem denegada. (HC 91.613/MG, j. 15/05/2012, Segunda Turma, v.u., informe obtido no “site” do STF).

Tampouco procede a crítica de que não aplicável na espécie a teoria dos poderes implícitos, princípio de hermenêutica constitucional, segundo o qual quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Ora, se a atividade final, qual seja, a promoção da ação penal pública, foi outorgada ao Ministério Público em foro de privatividade, de rigor oportunizar-lhe a colheita da prova para tanto, com base, aliás, no que dispõe o próprio Código de Processo Penal (art. 39, parágrafo 5º.), como já mencionado anteriormente.

Nesse sentido o entendimento da Suprema Corte no julgamento do RE 468.523/SC, em 01 de dezembro de 2009, sendo relatora a Ministra Ellen Gracie:

“………………………………………………………………… 6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia” (Segunda Turma, v.u., informe obtido no “site” do STF).

Pois bem, evidentemente que a questão, dada sua amplitude, aqui não se esgota.

De todo o modo, o que se espera é que prevaleça a  maior integração entre os órgãos responsáveis pela segurança, em prol da sociedade brasileira, cuja mobilização em torno deste debate, apontando para o risco de um retrocesso na persecução penal e, sobretudo, no combate à corrupção, é  fator indicativo da relevância e importância do tema.  

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