Decisões, precedentes e insensatez

Por Frederico Vasconcelos

Sob o título “Brazilian precedents”, o artigo a seguir é de autoria de Teresa Arruda Alvim Wambier, relatora-geral da Comissão de Juristas que redigiu o anteprojeto do novo Código de Processo Civil, em tramitação final no Congresso. A autora é Livre Docente e Doutora pela PUC-SP e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

 

Está havendo no Brasil uma onda insensata, e bastante intensa, de textos sobre precedentes. Muitos textos de excelente qualidade têm sido produzidos, é verdade. Mas temos que separar o joio do trigo.  A expressão muitas vezes é empregada quase como sinônimo de decisão. Não duvido que, daqui a algum tempo, alguém pergunte: o Tribunal já proferiu o precedente?

A não ser, é claro, que as coisas se acalmem e as palavras assumam seus verdadeiros significados, aqueles construídos pela história e que não podem ser mudados por uma espécie de entusiasmo exagerado que passou a circundar o tema.

No Brasil, assim como nos países de civil law em geral, as decisões são decisões e não precedentes, necessariamente. Podem tornar-se precedentes relevantes, porque, por exemplo, se trata de um caso de importância nacional, cuja solução esteja sendo muito esperada e a decisão seja densa, bem fundamentada e chame a atenção. Decisões do STJ deveriam ser. Mas esse Tribunal, nos últimos anos parece não se dar conta de seu papel constitucional. Com alguma frequência os próprios Ministros alteram suas decisões em questão de dias ou semanas. Com certeza, a desumana carga de trabalho a que os Ministros desse Tribunal são submetidos diuturnamente é a grande responsável por essa deformação. 

Fora estes casos, há decisões. E o que deve ser respeitado pelos demais órgãos do Poder Judiciário são decisões reiteradas num certo sentido: é a tal jurisprudência firme, pacificada.

Tenho ouvido e lido afirmações muito equivocadas, como, por exemplo, a de que o grande problema no Brasil, no que tange ao tema “precedentes”, é a identificação da ratio decidendi. Não é.

Estamos vivendo a pré-história do direito que valoriza precedentes. Esta necessidade só existe em países em que se aprendeu que a harmonia do sistema não se consegue só com a obviedade de que casos idênticos devam ser decididos de modo uniforme (como ocorre aqui).

Há países em que se percebe haver identidade substancial, sob o ângulo jurídico, de situações que não são idênticas do ponto de vista fático. E que, por isso, devem ser decididas da mesma forma. Nestes casos, é que pode ser problemática a identificação da ratio, do core, da holding.

Aqui, mal se consegue (e não se consegue) que situações, de fato, rigorosamente idênticas sejam decididas da mesma forma: situações em que a ratio é visível por quem tem 14 graus de miopia!

Portanto, distinguir a ratio decidendi dos obter dicta não é ainda um sério problema brasileiro.

Assim como não é um problema brasileiro aprender a fazer overruling: Os tribunais brasileiros fazem isso várias vezes ao dia… E o distinguishing? Saber que o precedente não se aplica a casos que não são iguais aos que o inspiraram?

Ah, por favor!

Já ouvi e li que decisões de ações diretas de inconstitucionalidade são precedentes que devem ser respeitados. Como? Precedentes? Não. Decisões de ADIns, dizem que certa norma não integra o ordenamento jurídico brasileiro porque é incompatível com a nossa Constituição Federal. Não se trata de um caso que deva ser decidido da mesma forma que um outro anteriormente resolvido.

E o que é um precedente obrigatório? O que é “ser obrigatório”? Depende. No Brasil ou na Inglaterra?
 
Na Inglaterra, precedentes são o direito. Portanto, devem ser observados. E se não forem? Há reclamação? Mandado de Segurança? Não. Não há coisa alguma. Eles são obedecidos porque são obrigatórios.

Já ouvi e li, aqui no Brasil, que nem as Súmulas Vinculantes são obrigatórias. Isto porque o juiz pode decidir contra essas Súmulas. Depois, a parte maneja a reclamação. Sim, é sério.

Então “ser obrigatório” não quer dizer a mesma coisa em diferentes culturas. Isso tem que ser melhor explicado.
 
Lembrando, aliás, que Súmula não é precedente e que sua observância é, sim, obrigatória, faço um apelo a estes que estão sonhando com o common law: que sonhem menos e resolvam, com o talento que têm, os nossos verdadeiros problemas.