Sobre indicações e escolhas para o CNJ

Por Frederico Vasconcelos

CNJ

Sob o título “A indicação de magistrados e cidadãos para o Conselho Nacional de Justiça”, o artigo a seguir é de autoria de Joaquim Falcão e Tania Rangel, professores da FGV Direito Rio. (*)

 

1. Introdução

O modelo jurídico institucional do Conselho Nacional de Justiça resultou de intensa negociação entre três instâncias políticas distintas e interligadas:

(a) entre os três poderes da República. Neste sentido dizemos que a Emenda 45 que o criou, tem a natureza de verdadeiro contrato constitucional inter- poderes .

(b) entre os principais partidos nacionais: Partido dos Trabalhadores (PT), Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), e Democratas (DEM). O Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) não tem a reforma do Poder Judiciário como pauta prioritária;

(c) entre estes poderes e partidos, e associações da sociedade civil, como associações de magistrados (Associação dos Magistrados Brasileiros, Associação dos Juízes Federais do Brasil, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), a Ordem dos Advogados do Brasil, instituições de ensino e pesquisa como a Fundação Getulio Vargas, entre outras.

O objetivo desta negociação foi desenhar e implementar constitucionalmente uma nova instituição para controlar e planejar a administração judicial, sem interferir com a independência jurisdicional do Poder Judiciário.

O controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário (art. 103-B, §4°), dentro das determinações do artigo 37 da CF, tem a finalidade de melhorar a prestação do serviço jurisdicional, sobretudo no que se refere à lentidão processual e à moralidade administrativa. A negociação foi bem sucedida. A solução, de todos conhecida, está constitucionalizada no artigo 103-B da CF.

O CNJ foi criado como órgão interno ao Poder Judiciário. É o segundo na hierarquia constitucional. Inferior apenas ao Supremo Tribunal Federal. Acima de todos os outros tribunais superiores, inclusive do Superior Tribunal de Justiça. É integrado por magistrados e por não-magistrados.

A pluralidade de representações e participação é princípio estruturador e diferenciador do Conselho. Seguem os comandos constitucionais do art. 1°, V (pluralismo político) e do art. 37, § 3° (formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta), ambos da CF.

A participação de não-magistrados no Judiciário não é novidade.  O modelo do CNJ porém inova em três aspectos:

(a) Os membros não-magistrados não se integram ao Judiciário definitivamente.  Não são vitalícios, como no quinto constitucional, mas detém mandato fixo e independência;

(b) A competência que detém não é jurisdicional, como na justiça eleitoral, mas essencialmente administrativa;

(c) São indicados e escolhidos por instituições não judiciárias: OAB, Câmara, Senado e Ministério Público. Sem qualquer participação dos tribunais.

A Constituição nomeia os órgãos responsáveis pelas escolhas dos indicados, magistrados e não-magistrados, mas não especifica os processos internos a serem obedecidos para esta escolha. 

A Constituição delega à OAB, ao Congresso Nacional e ao Ministério Público a indicação dos não-magistrados, e aos Tribunais Superiores, a dos magistrados. Dupla delegação portanto: (a) a delegação sobre os procedimentos a seguir na escolha do indicado; (b) a delegação  sobre a escolha do indicado. O exercício desta delegação é um exercício discricionário do poder estatal, do ius imperium. No primeiro caso, do poder normativo. No segundo, do poder administrativo.

A pergunta básica então é: que regras e critérios devem seguir os tribunais superiores, a Câmara e o Senado para a escolha das cidadãos e magistrados indicados? O foco é pois a regulamentação do processo decisório – regras e critérios – da escolha. É a concretização infraconstitucional administrativa da indicação. Não focamos em conselheiros indicados  ou avaliamos desempenhos. Trata-se de analisar como o Poder Judiciário, os tribunais superiores, o Poder Legislativo e o próprio Congresso Nacional exercem a delegação de competência constitucional para regular a indicação de membros do CNJ.

Será que a regulação deste processo de indicação obedece aos parâmetros previstos na CF? Será que contribui para que o CNJ cumpra com sua finalidade constitucional?  Como pode ser aperfeiçoado?

2. A indispensabilidade da regulamentação para a escolha do indicado

Conselheiro do CNJ não é cargo de confiança. Nem do presidente do Tribunal Superior competente, nem do próprio Tribunal. Nem do presidente da Câmara ou do Senado, nem da própria Câmara ou do próprio Senado. Os indicados gozam em princípio da confiança, política e ética, destas instituições. Mas são da confiança, e não de confiança.

Cargo de confiança é aquele em que quem indica necessita conhecer, ter um vínculo, confiar no indicado. Fiar- com, trabalhar-com. Não é o caso. Aqui critérios subjetivos, a confiança pessoal, não interferem. A impessoalidade objetiva é o critério a seguir.

No Conselho Nacional de Justiça o conselheiro exercerá cargo diretivo da administração judicial. Não de um tribunal apenas, mas do próprio sistema nacional de administração judicial. É o mais alto cargo diretivo da administração judicial.

As escolhas para cargos da administração dos tribunais (presidência, vice-presidência, corregedoria), seja ele superior ou de segunda instância, são estritamente reguladas. Às vezes na própria Constituição, ou pelo regimento interno de cada Tribunal. A indicação para conselheiro do CNJ pelo poder público não pode fugir a regra.

Donde, a primeira exigência constitucional a ser cumprida pelos tribunais no exercício da delegação normativa que lhes foi conferida é regulamentar, definir procedimentos e critérios internos para a indicação. Torná-los previsíveis, formalizá-los e dar-lhes publicidade. 

Dentro dos limites da discricionariedade normativa, os tribunais podem adotar diferentes regras e critérios para a indicação, seja A ou B. Podem inclusive seguir procedimentos já existentes. Não importa. Importa é que sejam procedimentos pré-estabelecidos, formalizados, vigentes, públicos e a serviço das finalidades constitucionais. Trata-se de uma auto-regulamentação.

O primeiro teste portanto para avaliar a legalidade da indicação dos Conselheiros pelo poder público é a existência ou não de prévia regulamentação administrativa interna nos tribunais e no Congresso. Sem o que não se cumpre o devido processo legal, no caso, de caráter normativo, necessário ao Estado Democrático de Direito. É necessário que os Tribunais Superiores e o Congresso estabeleçam e sigam regras concernentes às diversas etapas de seleção, de registro de candidaturas, prazos, requisitos e inelegibilidade dos candidatos, sistema de escolha, se por eleição ou indicação do presidente do tribunal, ou algum outro e tantos mais.

Neste ponto, todos os Tribunais Superiores (STF, STJ e TST) já regulamentaram o seu processo de escolha dos Conselheiros para o CNJ. STJ e TST o fizeram através de alteração em seu Regimento Interno. Já o STF o fez através da Resolução 503, de 23 de maio de 2013. Em todos eles a competência é de seu órgão Pleno.

A sessão administrativa de escolha deve ser pública e todas as etapas anteriores devem gozar de ampla transparência. A exigência de sessão pública é constitucional, está prevista no art. 93, X da CF, que estabelece a publicidade de todas as decisões administrativas dos tribunais.

Dentre os Tribunais Superiores, o STF aperfeiçoou o processo de escolha ao garantir não só a publicidade, mas a ampla divulgação tanto do início do seu processo de escolha, permitindo que os magistrados e desembargadores estaduais interessados em compor o CNJ possam enviar seus currículos para concorrerem à vaga, como também ao disponibilizar os currículos dos interessados à população.

O STJ e o TST têm tido a prática de abrir prazo para que os magistrados federais, no caso do STJ, e federais trabalhistas, no caso do TST, interessados em comporem o CNJ possam se inscrever.

Em relação à indicação dos magistrados de segunda e primeira instâncias, o TST tem resoluções  onde o Pleno autoriza o Presidente a consultar os magistrados de 1º e 2º graus sobre o interesse em vir a compor o CNJ.

O STJ, a partir de setembro de 2014, passou a tratar do tema em seu Regimento Interno. Determinou formalmente que a escolha do juiz federal e do juiz do Tribunal Regional Federal indicados ao CNJ cabe ao Plenário. Para isso, deve haver uma convocação aos juízes interessados em apresentar sua candidatura, no prazo de sessenta dias antes do término do mandato do conselheiro, ou logo após a vacância do cargo (caso o mandato não seja cumprido na íntegra). Tal convocação será feita de três formas: (i) através d a publicação no Diário de Justiça Eletrônico; (ii) da divulgação no site do STJ, (iii) da comunicação aos respectivos Tribunais, que devem divulgar o prazo e a forma de inscrição por “todos os meios possíveis” .

A partir daí, é dado um prazo de dez dias para que os juízes interessados encaminhem seu currículo, preenchendo formulário padronizado disponível online.

Encerrado o prazo, os currículos ficarão à disposição dos Ministros e do público, e será convocada sessão do Plenário para a eleição dos conselheiros, por voto secreto e maioria absoluta .

Tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Tribunal Superior do Trabalho adotam, costumeiramente, o critério de antiguidade para indicação de seu membro nato. O STJ recentemente formalizou a escolha deste critério em seu regimento interno.  De acordo com o Ministro Edson Vidigal, o uso do critério de antiguidade pelos Ministros do STJ nas votações para cargos eletivos pelo STJ, “tem prevalecido e servido de parâmetro para o império da harmonia dentro do nosso Tribunal” . O Supremo Tribunal Federal, a partir da Emenda Constitucional n. 61/09, tem o seu membro nato definido pela própria Constituição: é o seu Presidente, que já vinha sendo, desde a Emenda Constitucional 45, o escolhido para compor o CNJ.

Já em relação à escolha dos cidadãos membros, a Câmara dos Deputados não possui nenhuma especificação sobre o CNJ em seu regimento interno. Já o Senado Federal, no artigo 288, III, l de seu Regimento Interno, traz a previsão de que a aprovação de nome para o CNJ se dará pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Porém, não especifica suficientemente este processo. Em geral, com base em um consenso entre líderes partidários, o Presidente submete os nomes indicados à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado e, se aprovado, depois à votação em plenário.  

Uma vez definido quem concorrerá à função de Conselheiro do CNJ, o voto dos Ministros dos Tribunais Superiores, no caso de eleição do indicado, deveria ser aberto, ao contrário do que dispõe o regimento interno do STJ e do TST . Pode-se arguir que a Constituição não determinou nem eleição pelos Ministros nem voto aberto. Não importa. A regra na democracia é que somente quando a Constituição expressamente determina é que o voto será secreto. Voto secreto justifica-se quando por alguma razão necessita-se proteger o eleitor, o ministro ou o presidente do tribunal. Não é o caso. A revelação do voto do ministro do Tribunal Superior não lhe acarreta nenhum ônus. Nem à sua privacidade, nem ao exercício de sua magistratura .

E tanto é assim que em junho de 2013, após a vigência da Resolução 503/13, o STF realizou a sua primeira sessão administrativa de escolha dos magistrados para compor o CNJ de forma totalmente pública, inclusive com transmissão ao vivo pela TV Justiça. Percebe-se que não houve qualquer perda ou comprometimento da Corte Superior, ao contrário, houve o seu engrandecimento.

Por outro lado, STJ e TST insistem em manter o voto secreto para a escolha dos magistrados que comporão o CNJ em seu Regimento. O TST fez a mudança em seu Regimento e determinou essa forma de escolha em 2012, já o STJ o fez este ano.

Entendemos que o voto secreto para a escolha do Conselheiro do CNJ é inconstitucional por violar o princípio da publicidade das decisões judiciais e das decisões administrativas (artigos 93, IX e 37, caput, ambos da Constituição)

3 Proibição de Nepotismo e de candidatos condenados por Ato de  Improbidade Administrativa.

A regulamentação deverá considerar inelegíveis candidatos abrangidos pela proibição de nepotismo e pela Lei Complementar 135/10, Lei da Ficha Limpa. Apesar de o critério da “reputação ilibada” do art. 103-B, XIII, CF, referir-se expressamente somente aos indicados pelo Congresso Nacional, não há dúvida de que ele também se aplica aos demais indicados ao CNJ.

Quanto aos magistrados, o cumprimento da Lei de Ficha Limpa se dá por definição. O magistrado goza da presunção de ilibada reputação  até prova em contrário. Magistrado condenado por improbidade administrativa não estará apto a ser indicado. Pressupõe-se que o magistrado esteja em pleno gozo de suas competências cívicas, jurisdicionais e administrativas. E que também não esteja respondendo a processo administrativo em qualquer instância do Poder Judiciário. O magistrado julgará não apenas casos individuais, quando poderia alegar suspeição ou impedimento, mas competência normativa geral, abrangendo todos os comportamentos judiciais.

A Lei de Ficha Limpa refere-se somente a candidatos a cargos eletivos, políticos do Executivo e do Legislativo. E não a cargos de toda administração pública, inclusive do Judiciário. Mas, da mesma forma que o STF decidiu que o nepotismo proibido pelo CNJ no âmbito do Poder Judiciário, na ADC 12, era constitucional e estendeu tal proibição aos Poderes Legislativo e Executivo através da Súmula Vinculante n. 13, a mesma rationale, como a extensão da moralidade que obriga a todo servidor e agente político, deve ser aplicada em relação à ficha limpa. Estendendo-a também ao Poder Judiciário.

Os cidadãos indicados pelo Congresso também não podem ter condenações de improbidade, uma vez que vão integrar a administração pública.

Do mesmo modo, aplica-se a proibição de nepotismo. Caso a indicação dos magistrados fosse feita por concurso público, a regra não se aplicaria. Mesmo não sendo uma indicação para um cargo de confiança, mas um cargo da confiança, havendo relação de parentesco entre qualquer membro do tribunal superior e respectivo o candidato, aplica-se a regra da Resolução nº 7 do CNJ.

O Ministro Nelson Jobim, quando Presidente do STF, editou Resolução que disciplinava o processo de indicação de nomes para compor o CNJ e já deixava claro a proibição ao nepotismo:

“…as indicações de nomes para integrar o Conselho deverão ser encaminhadas pelos órgãos de competência da presidência do Supremo, observado o prazo indicado no artigo tal, com os seguintes documentos: curriculum vitae, no qual deverá constar de modo detalhado a qualificação do indicado, declaração do indicado de que não é cônjuge ou parente em linha reta ou colateral até terceiro grau, inclusive, de qualquer dos integrantes do órgão responsável pela sua indicação” .

4. A regulamentação da escolha dos magistrados indicados pelos tribunais superiores

A liberdade dos tribunais escolherem seus indicados não é absoluta. Obedece a limites constitucionais específicos decorrentes do modelo institucional adotado. Quais são estes limites?

Eles decorrem da própria finalidade institucional do CNJ determinada pela Constituição: o indicado deverá exercer um cargo administrativo voltado para o controle da própria administração judicial. Ou seja, a finalidade se decompõe em dois critérios: a capacidade de administrar e a capacidade de controlar.

A capacidade administrativa, de definir, organizar, gerir, cumprir e fazer cumprir metas, é distinta, por exemplo, da capacidade jurisdicional que se exige para promoção do magistrado. Naquela o objetivo é a eficiência da administração da justiça. Nesta, o objetivo é a definição do justo legal.

A capacidade administrativa de controlar exige por sua vez independência moral tanto quanto a capacidade jurisdicional exige para dizer a justiça. Existe uma distinção, porém. Enquanto a independência moral jurisdicional do magistrado diz respeito sobretudo às suas relações com os demais poderes, com as partes, e com os interesses sociais em lide, a independência moral administrativa do magistrado no CNJ se exerce sobretudo em relação aos seus demais colegas, inclusive seus superiores e em relação aos interesses corporativos do próprio Poder Judiciário.

Donde, as regras da escolha devem privilegiar da forma a mais objetiva possível: (a) a formação, aptidão e capacidade do magistrado para exercer um cargo administrativo; (b) a independência moral que fundamenta o exercício do controle administrativo e financeiro da administração judicial da qual ele mesmo faz parte e na qual ele mesmo tem interesses em jogo.

A independência moral, ou isenção no exercício do controle administrativo é fundamental porque ao contrário da estrutura jurisdicional dos tribunais onde prevalece a hierarquia (juiz, desembargador e ministro), a estrutura organizacional do CNJ é igualitária. A Constituição admite em sua composição, ou melhor, exige indicação de magistrados de diferentes instâncias, mas com as mesmas competências.

Este modelo igualitário é intencional ruptura com a cultura organizacional de hierarquização jurisdicional e administrativa vigente nos tribunais. No Conselho, o voto do Presidente do Supremo tem tanto peso quanto o de um ministro do STJ, de um desembargador, de um juiz de primeira instância ou do cidadão indicado pela Câmara. Inexistem hierarquias entre os membros do Conselho. Muitas vezes o voto do juiz de primeira instância prevalece sobre o voto do ministro do tribunal superior e mesmo do próprio presidente do Supremo.

O modelo igualitário aproxima-se mais do modelo democrático e o hierarquizado do modelo monárquico. É oportuno lembrar Inocêncio Coelho :

“… os traços característicos da forma republicana de governo podem ser decompostos em elementos específicos, tais como: … a opção pela eletividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade, como princípios ordenadores do acesso ao serviço público em sentido amplo – cargos, empregos e funções – e não pelos critérios da designação, da hierarquia e da vitaliciedade, típicos dos regimes monárquicos.”

Um desafio pois  da regulamentação é proteger os magistrados que ao exercer o controle sobre seus superiores, muitas vezes se chocam com interesses daqueles que no futuro deterão o poder de promovê-los. Daí, uma condição mínima então para elegibilidade é que os indicados de primeiro grau já sejam vitalícios e titulares.

Neste contexto, uma das questões que se colocam para a regulamentação é elegibilidade de juízes auxiliares da Presidência do CNJ ou da Corregedoria Nacional de Justiça. Juízes auxiliares são cargos de confiança e gozam de acesso direto aos ministros eleitores, que os demais magistrados não gozam. Este acesso privilegiado desequilibra a competição. Estimula certa endogamia. Potencial, embora não necessariamente, privilegia grupos políticos no poder da administração judicial.

Os critérios pelos quais se escolhe um juiz auxiliar são diferentes dos critérios pelos quais se indica um magistrado membro do CNJ. Juiz auxiliar é cargo de confiança. Conselheiro do CNJ, não. O processo de indicação de juiz auxiliar se baseia na confiança que o Presidente ou Ministro Corregedor tem no magistrado convocado para ser juiz auxiliar. O critério (da confiança) se justifica, pois o Presidente e o Corregedor têm que constituir sua equipe para programar uma política administrativa que é de sua escolha discricionária.  Neste sentido, ao aceitar o convite para juiz auxiliar, o magistrado deveria renunciar a concorrer à indicação como futuro conselheiro. Ou um, ou outro. Seria mais prudente que os tribunais definissem este impedimento ou pelo menos estabelecessem um período de inelegibilidade, uma quarentena de no mínimo um mandato, de dois anos.

Afinal, qualquer magistrado -juiz, desembargador ou ministro– tem inicialmente o direito de ser indicado para o CNJ. A elegibilidade, ou seja, o direito de pleitear e de concorrer indicação é uma condição comum a todos os magistrados, preenchidos requisitos previamente estabelecidos pelos próprios tribunais. A indicação de juiz auxiliar dificulta o exercício deste direito comum.

5. A participação das associações de magistrados

Tem crescido a demanda dos magistrados por eleições diretas para preenchimento dos cargos diretivos da administração judicial. As razões são apontadas por Cláudio Baldino , ex-presidente da AMB:

“….até hoje um dos grandes problemas dos tribunais é o fato de que os candidatos à presidente não apresentam nenhum programa, não têm nenhum programa assumido, e absolutamente não prestam contas quando saem, quer dizer, é uma gestão absolutamente não republicana. Se houvesse pelo menos um debate prévio sobre quais são os candidatos, o que vão fazer pelo tribunal, pelo judiciário, que tipo de propostas sobre o orçamento,  se isso fosse mais discutido,  os tribunais ganhariam, e o próprio candidato eleito, se sentiria obrigado  a prestar contas para  aqueles que o levaram lá. Hoje em dia isso não existe.”  

Na Espanha, no órgão correspondente ao nosso CNJ, o Conselho Geral do Poder Judiciário (CGPJ), os indicados para figurarem na lista tríplice a ser votada pelo Parlamento devem ser inicialmente eleitos por seus pares. Conforme o art. 112,3 da Lei Orgânica do Poder Judiciário espanhol n. 6/85 “Os candidatos serão apresentados, até um máximo do triplo dos doze postos a propor, pelas associações profissionais de Juízes e Magistrados ou por um número de Juízes e Magistrados que represente, ao menos, 2% de todos os que se encontrem em serviço ativo.”

No Manifesto de Apoio à Eleição Direta nos Tribunais, Associações brasileiras de magistrados  deixam expresso que:

O momento é de união em torno de um projeto de mudança que traga mais eficiência ao Judiciário, mais transparência, mais democracia, um esforço conjunto em prol de uma Justiça que cumpra fielmente a sua missão de preservação dos valores constitucionais e sociais.

A realização de eleições diretas é uma aspiração da imensa maioria dos magistrados. Essa maioria deseja não apenas a eleição para a escolha de seus dirigentes, mas também uma efetiva participação na construção de uma gestão democrática no Judiciário. Segundo pesquisa realizada por Sadek (2006), a pedido da Associação dos Magistrados Brasileiros, 77,5% dos magistrados são favoráveis à realização de eleições diretas para os órgãos diretivos dos Tribunais.

Diante desta demanda crescente, os Tribunais Superiores têm se aberto a escolherem como membros do CNJ magistrados ligados a associações de magistrados. No STJ, a partir da segunda composição do CNJ, a Ajufe tem logrado que ex-presidentes e vice-presidente  sejam indicados.

Mas para o constituinte, o magistrado indicado não é representante dos magistrados. O texto constitucional apenas diz que o tribunal indicará um magistrado. Não diz que o indicado é representante de juízes, desembargadores, ministros ou tribunais. Tanto que a competência para a indicação não é da associação de classe. Este modelo de um conselho com representações corporativas foi recusado pelo constituinte. O constituinte claramente pretendeu evitá-lo.

O risco da corporativização do Conselho era preocupação do próprio relator da Emenda 45, o senador José Jorge Vasconcelos:

“A vantagem do CNJ é não ter corporativismo demais. Se não vira o oposto. Quer dizer, porque foi feito para evitar o corporativismo; mas, se não tomar cuidado, ele vira um agente do corporativismo. E isso é, realmente, a principal preocupação.” 

Neste mesmo sentido se pronunciou o Ministro Nelson Jobim , que alerta para o risco de o CNJ ser “absorvido” pelas categorias profissionais:

“A sociedade começa a cobrar e ele [CNJ] responde. Porque se não cobrar… a tendência é ele [CNJ] ser absorvido, poder ser absorvido pelas categorias profissionais. As categorias profissionais não têm responsabilidade nenhuma. Tanto é que as discussões que a gente assistia com as categorias não eram sobre melhoria do sistema judicial. Tu tinhas esse discurso….. mas na verdade o que estava atrás era o salário, as vantagens, os benefícios.”

 Mesmo porque as associações dos magistrados sempre se colocaram contra a criação do Conselho Nacional de Justiça, com exceção da AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil). Das 32 ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) propostas no STF contra o CNJ, de 2005 a 2011, 2/3 delas são propostas por associações de magistrados. Nenhuma por associações ou representantes dos usuários do serviço judicial.    

O risco da corporativização do CNJ é o risco da internalização da politização da administração judicial. Em alguns processos de controle administrativo esta disputa entre magistrados pertencentes a grupos políticos antagônicos nas associações de classe é evidente.

6. A regulamentação da escolha dos cidadãos indicados pela Câmara e pelo Senado

O atual modelo de controle da administração judicial procurou preservar a independência do Poder Judiciário em relação aos demais poderes. Os líderes do Judiciário sempre recusaram que deputados, senadores, ou membro do Executivo, integrassem o Conselho. Fossem conselheiros. Entendiam tratar-se de ingerência inconstitucional de um poder em outro. A separação dos poderes é cláusula pétrea, de acordo com o art. 60 da CF. A emenda 45 provavelmente seria declarada inconstitucional pelo Supremo. Morreria antes de nascer.

O resultado foi limitar a participação do Congresso à indicação de cidadãos de reputação ilibada e notório saber jurídico. Pois como lembra Ayres Brito :

“O aproveitamento dos cidadãos no Conselho homenageia um princípio que é fundamento da República: a cidadania (inciso II do artigo 1° da Constituição). A cidadania se faz representar no nosso Conselho e, certamente, nos ajudará a fazer dele … não um Judiciário do “b”, mas um Judiciário do “bom”, maior transparência e visibilidade”.

A partir daí, a questão que se coloca é se o Senado ou a Câmara podem indicar para o CNJ funcionários do próprio Senado e da própria Câmara , mesmo com reputação ilibada e notório saber jurídico. Argumenta-se que a independência do Poder Judiciário do qual o CNJ é integrante, só estaria ferida se o indicado fosse um agente político, um senador ou um deputado.

Em nosso entender, data venia, não podem. Como também não podem indicar servidor do Poder Executivo ou magistrados. Trata-se de cidadão vinculado ao Congresso ou ao Executivo e portanto  servidor público. Como tal rompe, ainda que de forma indireta, ou com o princípio da separação de poderes, ou com um principio estruturador do CNJ: a independência dos conselheiros em relação aos tribunais que os indicam, às associações dos magistrados, e ao Congresso Nacional. Ou com ambos. Rompe o contrato constitucional inter-poderes que deu origem ao atual modelo do CNJ como mencionamos no início.

Na verdade, o artigo 103-A, inciso VI, que delega ao Senado e à Câmara a indicação de cidadão de ilibada reputação e notório saber jurídico teve dois objetivos principais.

O primeiro, que o indicado fosse cidadão e não congressista eleito pelo voto dos eleitores. Cidadão, nesta acepção, não é gênero. É espécie, distinta de parlamentar e de servidor público. Ao indicar um servidor, o Congresso corre o risco de viabilizar uma interferência indireta no Judiciário, que é proibida tanto pelo artigo 2º quanto pelo próprio artigo 103-A. Independentemente dos méritos do servidor escolhido. Trata-se de uma inelegibilidade não por intuito da pessoa, mas por intuito do cargo ou função.

O segundo, como menciona José Jorge Vasconcelos, é que além de representantes dos magistrados, advogados e procuradores, pretendia-se que houvesse também representantes da sociedade:

“a ideia era que essa pessoa representasse a sociedade, não o governo. … A ideia desse nome, não é de um advogado que esteja no mercado, que atue diretamente, é alguém da academia, alguém que seja diferenciado das pessoas que já estão lá. Porque os advogados da OAB já estão representados pela OAB. Então, essa era a ideia.”

Ora, a vinculação política de um servidor público é com a administração pública, com o estado. E não com a sociedade.

Duas outras questões concernentes à indicação de cidadãos, surgidas a partir da própria experiência recente, necessitariam de também serem regulamentadas pelo Senado e pela Câmara.

Pode o Congresso deixar de indicar no tempo legal, isto é, antes do término do mandato do conselheiro anterior, o novo cidadão? O que acontece quando o Congresso não faz esta indicação no tempo legal?

Em nosso entender, a não indicação pelo  Câmara ou pelo Senado do cidadão para integrar o CNJ fere o artigo 2º da harmonia e independência dos poderes. Trata-se de uma interferência por omissão no funcionamento do Poder Judiciário ao qual pertence o CNJ. Impede-lhe o funcionamento com eficiência.  Esta omissão assemelha-se a omissão legislativa nos casos em que a constituição expressamente determina que o Congresso deveria legislar.

A constituição expressamente determina que o Senado e a Câmara devem indicar o cidadão no tempo legal adequado ao funcionamento do Conselho. Vencido pois o mandato do conselheiro e não tendo o Senado ou a Câmara indicado seu substituto ou reconduzido o conselheiro, cabe ação junto ao Supremo para que indique  o substituto até manifestação do Congresso. 

Justamente para que esta omissão não ocorra, ambas as casas deveriam estabelecer uma regulamentação ad hoc, com as etapas decisórios e os prazos previamente determinados. A ausência desta previsibilidade possibilitou a ocorrência do fato inverso: a indicação antecipada do indicado da Câmara na última composição do Conselho.

Dir-se-ia que isto é matéria interna ao Congresso. É verdade. Se algum congressista sentir seu direito a indicação prejudicado, que o defenda internamente. Ocorre porém que não se trata apenas de um direito do congressista de indicar seu candidato. Em princípio todo cidadão de ilibada reputação e notável saber jurídico tem direito a se candidatar a indicação. Uma imprevista e antecipada indicação não lhe permite exercer este direito.

Na verdade, a criação do Conselho Nacional de Justiça e seu funcionamento eficiente é um direito constitucional da cidadania em geral e de qualquer cidadão em particular. A constituição impõe deveres tanto aos tribunais superiores quanto ao Senado e à Câmara para uma eficiência mínima. Entre estes deveres expressos está o da indicação de magistrados e de cidadãos de acordo com regras e critérios previamente estabelecidos, legitimadores da discricionariedade, e dentro das etapas e prazos determinados. Somente assim a indicação respeita a finalidade constitucional que a justifica no estado democrático de direito. 

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Em resumo, a Emenda 45 criou um modelo jurídico institucional para o CNJ, que para atingir sua finalidade necessita ainda de um conjunto de normas infraconstitucionais, de natureza administrativa, a serem permanentemente aperfeiçoadas. Já se iniciou com a regulamentação dos Tribunais Superiores, mas que em relação ao Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho ainda têm espaço para aumentar a transparência e publicidade do processo. E no Congresso Nacional, e em especial na Câmara dos Deputados, tem ainda que  se iniciar com uma regulamentação específica interna, capaz de tornar o processo de escolha dos cidadãos e magistrados indicados previsível e transparente como requer o Estado Democrático de Direito.

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(*) Versão anterior deste artigo foi publicada em: José Augusto Fontoura Costa; José Maria Arruda de Andrade; Alexandra Mery Hansen Matsuo. (Org.). Direito: Teoria e Experiência. Estudos em Homenagem a Eros Roberto Grau. 1ed.São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2013, v. 1, p. 701-715.