Os acordos de leniência na Lava Jato

Por Frederico Vasconcelos

Especialistas analisam as divergências, críticas e incertezas em torno da atuação da CGU e do TCU.

Roberto Livianu e Cláudia Bonelli

A polêmica entre o Ministério Público Federal e órgãos do governo federal sobre os acordos de leniência aumentou as dúvidas sobre o uso desse recurso pelas empreiteiras da Lava Jato, revela reportagem de autoria do editor deste Blog publicada nesta quarta-feira (4) na Folha.

“Há um ambiente de insegurança real, com o temor de que acordos celebrados com a Controladoria-Geral da União venham a ser anulados depois”, diz a advogada Aline Teodoro de Moura, professora da UERJ e especialista em direito de concorrência.

Ela diz que os órgãos administrativos não têm como saber se há fatos sigilosos nas investigações sobre essas empresas na seara penal. O Ministério Público Federal é contra acordos administrativos enquanto a apuração da Lava Jato estiver em andamento.

O desentendimento foi agravado depois que o Tribunal de Contas da União baixou uma Instrução Normativa, em fevereiro, estabelecendo que os acordos de leniência seriam submetidos à Corte de Contas. Associações de auditores do TCU, articuladas com entidades do MP, veem uma tentativa da Advocacia-Geral da União de acelerar os acordos para evitar a quebra das empresas.

“A Lei Anticorrupção não criou o Acordo de Leniência para salvar empresas. É uma ferramenta para ampliar a investigação”, diz Lucieni Pereira, presidente da ANTC, associação dos auditores de controle externo dos tribunais de contas.

Foram levantas as seguintes dúvidas e críticas sobre o Acordo de Leniência, instrumento criado pela Lei 12.846/2013:

1. A Lei Anticorrupção ainda não foi regulamentada pelo governo federal. Teme-se que acordos firmados na esfera administrativa venham a ser questionados depois pelo Ministério Público ou anulados na Justiça.

2. O acordo só pode ser estabelecido com o órgão de controle interno estatal, que não têm poder de polícia judiciária para fiscalizar o cumprimento dos compromissos nas empresas. Gestores de órgãos do Executivo não teriam independência e imparcialidade para decidir sobre desvios de recursos públicos.

3. Na atual fase da Operação Lava Jato, somente o Ministério Público Federal e o Judiciário teriam condições de avaliar a conveniência de celebrar acordos com empresas acusadas.

Para comentar aspectos dessa polêmica, o Blog ouviu a advogada Cláudia Bonelli, sócia responsável pela área de Gestão de Contrato Públicos e membro do grupo de Infraestrutura de TozziniFreire Advogados, e o Promotor de Justiça Roberto Livianu, do Ministério Público do Estado de São Paulo, autor do livro “Corrupção – Incluindo a nova Lei Anticorrupção”, editado pela Quartier Latin:

 

Blog – A sra. acredita que a polêmica sobre o papel da Controladoria-Geral da União nos acordos aumenta a insegurança jurídica, desestimulando as empresas a buscarem um acordo de leniência?

Cláudia Bonelli – Sinceramente, meu sentimento é que não haverá prejuízo por esse fato. O que temos de ter em mente é que o acordo de leniência da Lei Anticorrupção não é o mesmo do Cade. É a primeira vez, em tese, que se defronta no âmbito da lei anticorrupção e isso gera discussão e questionamentos. A Instrução Normativa do TCU, para fiscalizar os acordos, trouxe mais combustão, pois todo mundo está tentando entender como será a interface entre TCU e CGU, o que é normal para um primeiro procedimento com base na nova lei. As partes estão tentando entender, mas não a ponto de criar impasse, insegurança ou afastar a empresa que tenha interesse em acordo de leniência.

Blog – Qual é o papel do TCU?

Cláudia Bonelli – A Instrução Normativa também precisa ser testada no caso concreto. Ela não tem grande novidade, pois o TCU está exercendo poder de fiscalização. O TCU tem o direito de fiscalizar todos os atos que possam impactar em dinheiros, valores e bens públicos. Nesse caso, seguramente, vão impactar, será um acompanhamento criterioso. Normalmente, o TCU faz essa fiscalização em um processo por amostragem. Em casos específicos, adota procedimentos especiais porque entende que matéria é de tamanha relevância e seu acompanhamento é essencial. A base da instrução já provém de competência que o  tribunal já tinha.

Blog – A CGU tem condições de monitorar o cumprimento, pelas empresas, dos compromissos assumidos no acordo, como, por exemplo, fiscalizar as práticas internas de compliance?

Cláudia Bonelli – A Lei Anticorrupção é de 2013, com vigência desde 2014. A CGU vem se aparelhando para atuar no âmbito de uma lei como essa. Se a CGU entender que sozinha não pode acomodar internamente as demandas, pode contratar consultor para assessorar, como ocorre lá fora. O TCU é órgão administrativo. Em tese, suas decisões podem ser revistas pelo Judiciário.

 

Blog – Questiona-se se a falta de regulamentação da Lei Anticorrupção poderia levar à contestação dos acordos na Justiça. Como o sr. avalia essa dúvida?

Roberto Livianu – A Lei 12846, ainda que pendente de regulamentação federal, já produz efeitos concretos, pois muitos dispositivos são autoaplicáveis. Percebe-se que muitas empresas já organizam departamentos de compliance, visando obter os benefícios previstos na Lei. Entendo que a Lei produz desde sua vigência efeitos até o limite dos atos concretos que exijam a regulamentação.

Blog – A lei estabelece que o Acordo de Leniência somente pode ser estabelecido com o próprio órgão de controle interno estatal. Como vê a alegação de que somente o MP e o Judiciário teriam condições de avaliar a conveniência de celebrar acordos com empresas ainda sob investigação?

Livianu – A proteção ao patrimônio público é uma das mais importantes intervenções do Ministério Público sob o ponto de vista da sociedade e foi constitucionalizada em 1988. Por isto, é vital que os órgãos de controle interno ouçam o MP antes de celebrar acordos de leniência com as empresas, ainda que não haja previsão expressa na Lei 12846, já que estes acordos podem interferir diretamente no desfecho de processos criminais e de ações civis públicas propostas com base na Lei de Improbidade.

Blog – Como vê a alegação de que os gestores de órgãos do Executivo não teriam independência e imparcialidade para celebrar tais acordos?

Livianu – As empresas cuja direção se pauta pela integridade e ética terão sua disposição para colaborar ampliada diante da intervenção do MP, pois isto lhes dará a certeza de mais ampla e profunda proteção ao patrimônio público. Os membros do MP são concursados e agem com independência consagrada constitucionalmente para a defesa da sociedade. Os dirigentes dos órgão de controle interno são designados pela chefia do Poder Executivo, podendo haver eventualmente conflitos de interesses na celebração dos acordos, conflitos que seriam dirimidos com a intervenção do MP.