Arbitragem, suspeição e impedimento

Por Frederico Vasconcelos

Sob o título “O Julgador, a Mídia e a Arbitragem”, o artigo a seguir é de autoria de Octávio Fragata M. Barros, sócio na área de arbitragem de TozziniFreire Advogados.

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No dia 1º de outubro de 2015, o ministro do Tribunal de Contas da União Augusto Nardes, relator do processo que avaliava as contas apresentadas pelo Governo Federal para o ano de 2014, concedeu entrevista a uma emissora de rádio na qual comentou algumas conclusões da área técnica do processo do qual era relator.

Tal entrevista foi suficiente para que a Presidente da República, Dilma Rousseff, por meio da Advocacia Geral da União, acusasse o Ministro de ter infringido a sua missão ao prejulgar o mérito de causa que iria ulteriormente decidir, antes de terminada a sua fase instrutória.

A suspeição suscitada pela Presidente da República chegou ao Supremo Tribunal Federal. Em voto que afastou a acusação de suspeição, o ministro Fux apoiou-se sobre duas questões importantes, a saber, se a eventual antecipação do julgado pelo magistrado representa (i) interesse em seu resultado; e (ii) violação ao devido processo legal dos interessados.

Com relação à primeira, concluiu que a suspeição e o impedimento restringem-se ao plano subjetivo, não se aplicando aos processos objetivos e sem partes, como seria o caso do processo de análise das contas anuais, sendo a antecipação do julgado passível apenas de caracterização de infração funcional do magistrado, mas não de manifestação de interesse no resultado da causa tal qual previsto no art. 135 do Código de Processo Civil.

Com relação ao segundo item, concluiu ser possível que o julgador, “após distribuído o feito e estudado o processo, forme, de modo imparcial, o seu convencimento sobre o tema de fundo e, só depois, venha a divulgar sua compreensão”. Daí se extrai que o estágio do processo é aspecto de suma importância para discernir a eventual (im)parcialidade do processo decisório do julgador.

Também na arbitragem a matéria tem suscitado atenção. Talvez pela própria natureza do processo arbitral, no qual os julgadores exercem atividades privadas e são nomeados pelas próprias partes, os critérios de determinação da suspeição e dos impedimentos são distintos.

Podemos citar nesse sentido a impugnação ao ex-juiz do Tribunal de Pleitos Irã – Estados Unidos e do Tribunal Ad-Hoc da Corte Inter-Americana de Direitos Humanos, Charles Brower, nomeado para atuar como árbitro no caso envolvendo o Estado do Equador e a empresa francesa Perenco Ecuador Limited, que tramitou perante o Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID n. ARB/08/06).

Na ocasião, o juiz Brower concedeu entrevista ao jornal “The Metropolitan Corporate Counsel”, onde fez menção a duas medidas provisórias restritivas ao Estado do Equador proferidas em casos que não estavam sob sua jurisdição, tendo comparado o Estado Sul Americano à Líbia, país já condenado pelo ICSID em função de expropriações ilícitas.

Tal entrevista deu margem para que o Estado do Equador questionasse a imparcialidade de Brower para julgar o caso. Isso porque, tanto quando fez referências às medidas provisórias como quando usou a Líbia como referência de comportamento, Brower, alegou-se, estava demonstrando o prejulgamento do comportamento da parte estatal, matéria que ainda não havia sido discutida na arbitragem.

Em sua decisão, a Permanent Court of Arbitration (PCA) abordou primeiro se o critério para decidir acerca da (im)parcialidade do árbitro deveria ser o da “aparente parcialidade”, isto é, se o comportamento do árbitro poderia gerar uma suspeita de parcialidade, ou se o da “comprovada parcialidade”, na qual não seria suficiente que se tivesse uma suspeita de parcialidade, mas esta deveria ser comprovada.

Utilizando as regras dispostas no Guia de Conflito de Interesse de Arbitragem Internacional publicada pela International Bar Association, a PCA entendeu que o critério a ser utilizado era o da “aparente parcialidade”, no qual Brower seria desqualificado se depois da sua nomeação tivessem surgido circunstâncias as quais um terceiro razoável, tendo conhecimento dos fatos relevantes, tivesse justificada suspeita acerca da imparcialidade do árbitro.

A PCA procedeu então para fazer uma leitura do texto do jornal para verificar se um terceiro lendo aquela entrevista poderia extrair uma intenção de Brower de julgar contra o Estado do Equador. Embora tenha ressaltado que a intenção extraída do texto não necessariamente fosse aquela do árbitro, que ele próprio havia esclarecido ao longo do processo, ela seria uma interpretação de um terceiro razoável, tendo conhecimento dos fatos.

E assim, concluiu a PCA que a entrevista indicaria uma pressuposição de julgamento pelo árbitro do caso, antes mesmo de as questões terem sido expostas completamente a ele. O terceiro racional poderia, então, extrair da entrevista um prejulgamento do mérito.

Embora a decisão da PCA tenha suscitado uma série de discussões acerca do critério utilizado, dentre as quais a alegação de ele ser excessivamente brando para uma questão séria como o afastamento de um árbitro, o que contrariaria os próprios precedentes do ICSID (a saber, SGS v. Paquistão e Vivendi v. Argentina), ele foi o critério utilizado pela autoridade competente do caso concreto.

Aplicando o critério da PCA para o caso da suspeição do ministro Nardes, poderíamos concluir que embora neste caso o suposto prejulgamento tenha ocorrido depois da análise do feito, o que afastaria a suspeita de prejulgamento, fato é que haveria, de fato, o risco de seu afastamento.

Com a transparência que a sociedade moderna vem impondo aos cidadãos e a demanda por informações cada vez mais imediatas dos nossos veículos de mídia, as entrevistas concedidas pelos juízes passam a ter uma importância muitas vezes inesperada e a sua repercussão imediata. Ou como diria Sêneca, é na arena que o gladiador deveria aconselhar-se.