Ordem pública e direito individual

Por Frederico Vasconcelos

Sob o título “A suspensão de liminar no processo penal”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado:

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A Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, em seu artigo 4º, determinou que compete ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

Por força do parágrafo primeiro daquele artigo 4º, aplica-se o disposto à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.

Na visão de Celso Agrícola Barbi, trata-se de providência de caráter cautelar aquela que, na classificação de Calamandrei, diz respeito a medidas que antecipam a decisão do litígio, isto é, que se destinam a provocar uma decisão provisória, enquanto não se obtém a decisão definitiva.

O certo é que, diante da concessão de liminares de cunho satisfativo em ações civis públicas, a pessoa jurídica de direito público tem se valido do remédio para suspendê-la. Essas liminares teriam o caráter de providência executiva lato sensu ou ainda mandamentais, exigindo da Administração o ajuizamento dos remédios autônomos correspondentes ao recurso de agravo de instrumento e a suspensão de liminar.

Contra a liminar concedida a favor do pleito trazido pela pessoa requerente em ação civil pública tem a entidade pública duas saídas: o recurso de agravo de instrumento em face de decisão de caráter intelocutório, e a suspensão de liminar.

Em posição isolada, Cássio Scarpinella Bueno preconiza que a grave lesão que justifica o pedido de suspensão só tem sentido se a decisão concessiva de liminar ou da sentença for injurídica.

Disse ele:

“É de se destacar, que não qualquer grau de injuridicidade no direito assegurado ao particular pela concessão de liminar ou do próprio mandado de segurança afinal, não podemos entender como inconvivíveis, simultaneamente, o interesse particular e o interesse público. Em última análise, se se pretende suspender, não há como cogitar in concreto da aplicação da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Eis aí a explicitação que entendemos necessária na hipótese.(…) Diante dessas considerações, somente se pode concluir no sentido de que, iluminando a demonstração da grave lesão à economia pública constante do art. 4º da Lei nº 4.348/64, deve o requerente da suspensão da liminar ou da segurança demonstrar também a injuridicidade (ilegitimidade) do ato judicial praticado em benefício do impetrante. Não basta, desta sorte, a demonstração das razões políticas (ou metajurídicas) indicadas naquele dispositivo legal.”.

Apesar disso, a maioria é no sentido de que ao presidente do Tribunal não cabe a análise da antijuridicidade. Fica patente a aplicação do princípio da supremacia do interesse público no uso de conceitos jurídicos indeterminados em prol da sociedade.

No entanto, vem a notícia de que o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ricardo Lewandowski, deferiu pedido de Suspensão de Liminar (SL 992) apresentado pelo Município de Araçatuba (SP) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) que determinou o afastamento cautelar do prefeito, Aparecido Sério da Silva. O ministro considerou presentes os pressupostos necessários à suspensão da medida, pela ameaça de grave lesão à ordem pública.

O prefeito foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo por crime de responsabilidade (artigo 1º do Decreto-Lei 201/1967), por supostamente ter enviado à Câmara Municipal projeto de lei com as mesmas irregularidades de lei complementar declarada parcialmente inconstitucional pelo TJ-SP, recriando cargos em comissão. Ao receber a denúncia, em 13/4/2016, o tribunal estadual determinou o afastamento, com o entendimento de que a sua permanência no cargo poderia “dar ensejo a novas desobediências”.

No pedido de suspensão de liminar, o município sustentava que o afastamento do prefeito é uma medida drástica, uma vez que ele chegará ao fim do mandato, que se encerra em pouco mais de oito meses, sem que se tenha decisão definitiva na ação penal ajuizada. Com isso, alegava violação da ordem pública e do direito subjetivo do prefeito, afastado “sem motivação plausível nem concorrência de ato concreto apto a justificar a medida”.

Do que se informa o ministro Ricardo Lewandowski, ao acolher o pedido, assinalou que, em caso similar (SL 27), o STF afirmou que o afastamento de detentores de mandato eletivo exige a demonstração inequívoca da necessidade da medida. Lembrou ainda precedentes da Corte no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade não impede a formulação de novo projeto legislativo sobre a mesma matéria, cabendo ao Poder Legislativo submetê-lo, ou não, à votação. “Enquanto projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, dessa proposição não se irradia força normativa cogente. Impunha-se, por isso, a concorrência também do Poder Legislativo Municipal para a consecução do ato legislativo. Cuida-se de ato complexo, cuja prática se deu no âmbito de dois poderes estatais”, explicou.

Para o ministro, estão presentes os dois requisitos para a concessão da contracautela. De um lado, há a possibilidade de a medida que determinou o afastamento apresentar duração excessiva, por não ser possível assegurar o tempo de duração da instrução processual penal e considerando que os mandatos têm prazo certo e determinado, o que representa prejuízo ao direito subjetivo do prefeito. De outro, o ato que determinou a medida não foi suficientemente fundamentado, “pois tudo se fez a partir de ilações e conjecturas lançadas como fundamentação no ato de recebimento da denúncia”, o que revela a plausibilidade jurídica do pedido

Como pode haver lesão a ordem pública se a matéria envolve um direito individual que se supôs atingido?

Garante-se com a suspensão de liminar interesse público secundário da Administração e não um interesse privado.

Em sendo caso de crime de responsabilidade de prefeito, no caso de suspensão de exercício da função pública, poderia caber um mandado de segurança, desde que fosse alegado um comprovado direito líquido e certo e ilegalidade da medida e com um pedido de liminar de natureza tipicamente cautelar.

Será caso de ajuizamento de agravo que, diante do recesso forense, somente deverá ser apreciado a partir de agosto do corrente ano.