Frederico Vasconcelos

Interesse Público

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Repórter especial, trabalha na Folha desde 1985. No blog, reúne textos investigativos, aborda gastos públicos, política nacional e judiciário.

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A perigosa demonização do Judiciário

Por Frederico Vasconcelos

Magistrado analisa a PEC 33 e a balança da relação entre o direito e a política.

 

O artigo a seguir é de autoria de Sérgio Henrique Cordeiro Caldas Fernandes, juiz de direito da 23ª vara Cível de Belo Horizonte.

 

Não discuto a sinceridade do projeto apresentado pelo deputado Nazareno Fonteles (PT-PI), pois coerente com outras ideias divulgadas pelo mesmo parlamentar – como exemplo, o polêmico projeto de lei que estabelece a poupança fraterna e o limite máximo de consumo -, que, acredito, devem ter ressonância entre aqueles que o elegeram.

Não percebo, igualmente, qualquer problema a respeito da discussão sobre a súmula vinculante como consequência da industrialização do ato judicial ou a concentração de poder que tal propicia, sem contar os limites da utilização da teoria da transcendência dos fundamentos determinantes, nem muito menos o direito de o Parlamento  tentar estender os preceitos do artigo 52, X, da Constituição da República, como mecanismo de disputa entre os poderes constituídos.

O aflitivo é o embate ideológico subjacente, que muito me lembra a famosa querela Kelsen- Schmitt, conhecida como “luta pelo método” (Methodenstreit), que contaminou a discussão sobre a relação entre o direito e a política na República de Weimar.

Como se sabe, pela linha de Kelsen a unidade normativa dos sistemas jurídicos poderia ser equilibrada pela norma fundamental – a Constituição no nosso caso, bem como no estadunidense, a Lei Fundamental na Alemanha – sendo o tribunal constitucional – o Supremo Tribunal Federal no Brasil, a Suprema Corte nos EUA ou o Tribunal Constitucional Federal alemão- por consequência, o guardião da Constituição, pois tal instituição é essencial para adequar a norma inferior, vivida concretamente no dia a dia de cada um de nós cidadãos, aos limites impostos deontologicamente pela Constituição.

Pois bem. Schmitt pensava de forma diferente. Para ele o ordenamento jurídico devia a sua existência a um fato anterior decisionista, ou seja, à decisão emanada de alguém que é soberano, e não a uma norma jurídica. Portanto, o guardião da Constituição seria aquele que tinha o poder de decidir, já que a vontade geratriz de outras vontades e ações seria o poder político.

Pautava Schmitt a sua noção de democracia pela busca da identidade ou igualdade substancial, não pelo instrumento corporificado pela maioria. A noção de soberania popular, em contraposição à supremacia judicial, é exteriorizada pela concentração de poder no Parlamento por meio da legitimidade, sendo a legalidade/normatividade secundária, levando em conta que o soberano estabelece as condições pelas quais o direito é posto.

Todavia, não é difícil observar que tal identidade popular só poderia ser perseguida, na prática, por um Estado forte, ainda que pensado em função do político, guiado pelo chefe do Executivo, que efetivamente foi eleito por toda a nação, máxime em uma sociedade de concepção reinol e de presidencialismo forte atávicos.

Ora, a História nos ensina com que facilidade foram as ideias schmittianas utilizadas para finalidades não democráticas, frustrando aqueles bem intencionados que acreditavam em  sua pureza.

J.Habermas é especialmente duro em relação à explicação schmittiana de  parlamentarismo, que acaba por limitar o procedimento de discussão pública ao papel da legislação parlamentarista, porquanto democrática é a condição de iguais oportunidades de participação para todos em um processo de legitimação canalizado por meio da opinião pública, não a aclamação de massas inflamadas alheias a toda a argumentação.

Em verdade, serviu Schmitt como um dos coveiros da República de Weimar, como se nota pelo resultado da contenda Prússia x Reich, ocasião em que foi reconhecido que o presidente do Reich – e seu famoso chanceler que logo assumiria o poder- representava a vontade política do povo alemão, sendo, por natureza, o guardião da unidade constitucional. 

É certo que o Judiciário avançou sobre o vácuo deixado pelo Parlamento, na esteira das discussões mundiais sobre os caminhos da democracia partidária (a legitimidade parlamentar está a enfrentar desafios na Europa, como se nota pela votação crescente na extrema direita ou os expressivos votos em políticos pouco conhecidos, como Beppe Grillo na Itália). Tal situação pode até ser considerada uma distorção. Porém, caso afastado o Judiciário da função de garante da Constituição, a balança da relação entre o direito e a política penderá para o último? E caso o desequilíbrio atual seja consequência da inação do próprio Parlamento, não será o Presidente ou o partido majoritário quem assumirá o espaço vazio?

A demonização do Judiciário é perigosa, não perdendo de vista que frágil é o argumento de que a independência do juiz é apolítica, já que não é ele eleito – assim como não o são os oficiais militares, os diplomatas, os fiscais, os membros do Ministério Público, etc -, não tendo, portanto, legitimidade para interpretar os interesses sociais, pois, como ressalta O. FISS, a legitimidade da decisão judicial em um sistema político democrático, baseado, em última instância, no consentimento do povo, não depende do assentimento particular deste, pois o consentimento popular se dirige ao sistema e não a uma instituição em especial, mas está, sim, assentado na competência do Judiciário em contribuir para a melhoria da qualidade da vida social e em conferir aos valores públicos  seu significado adequado. 

Para concluir, creio que duas parêmias devem permear a discussão que ora se levanta. A primeira, que tem Lord Acton como autor indicado, “o poder tende a corromper e o poder absoluto corrompe absolutamente”. E a segunda, da cultura popular, “de boas intenções o inferno está cheio”.  

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Bibliografia:
Carl Schmitt. La Tirania de los valores. Buenos Ayres: Hydra, 2010.
Carl Schmitt. Teologia Política. Belo Horizonte: del Rey, 2006.
El derecho como razón pública. Madrid:Marcial Pons, 2007.

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