Sob o título “A PEC 3/2011 ou da Revisão Parlamentar do Controle de Constitucionalidade”, o artigo a seguir é de autoria de Luiz Moreira, membro do Conselho Nacional do Ministério Público (*)

Merece atenção dos estudiosos e dos cidadãos a aprovação, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, da PEC 03/2011. A PEC tem como Propositor o Deputado Nazareno Fonteles (PT-PI) e como Relator o Deputado Nelson Marchesan Júnior (PSDB-RS). Referida PEC pretende que feitos normativos, mas não os juridicionais, que configurem um contorno à separação dos poderes, sejam revogados pelo Congresso Nacional.

Não custa lembrar aos afoitos que o sistema de freio e contrapesos tem o condão justamente de controlar os excessos praticados por casa um dos poderes. Isso não é novo no sistema brasileiro. Antes ao contrário! Agora mesmo há um movimento que pretende que a Presidência da República vete texto aprovado pela Câmara dos Deputados relativo ao Código Florestal. Outro exemplo é a possibilidade que tem o Congresso Nacional de derrubar veto da Presidência da República.

Como no Brasil o Poder Judiciário não tem as prerrogativas outrora conferidas ao Poder Moderador, a PEC 03/2011 tem o mérito de trazer à discussão algo que já vigora há pelo menos 15 anos na Comunidade Britânica (Inglaterra, Austrália, Nova Zelândia etc.), o que chamei de Revisão Parlamentar do Controle de Constitucionalidade.

Abaixo, tento mostrar que iniciativas como estas possibilitam que a sociedade brasileira vá além do modelo do controle de constitucionalidade, abrindo a discussão para patamares mais teóricos e menos emocionais.

I – Interdição da Política

A Constituição brasileira decorre do Parlamento brasileiro, decorre mais especificamente de uma assembléia constituinte que, convocada pela soberania popular, obteve mandato para, em nome do povo brasileiro, substituir o regime autoritário por regime coerente com as exigências de redemocratização. Promulgada a Constituição, entre as idas e vindas típicas da democracia, houve sua apropriação pelos juristas, resultando em transformação desse documento de político em estritamente jurídico.

O processo é por todos conhecido: a democracia, a política e o parlamento foram progressivamente mitigados e em seu lugar houve a construção de uma teoria que, a pretexto de tutelar os direitos fundamentais, os substituiu pela supremacia judicial, operada pela complementaridade entre controle de constitucionalidade e mutação constitucional.

Os momentos de tal processo são os seguintes: (1) a transformação do processo constituinte em processo apartado da política, de modo a se produzir um fetiche do poder constituinte segundo o qual a assembléia constituinte exerceria poder absoluto e não poder representativo; (2) construída a imunização do poder constituinte em relação à política, as intervenções políticas na ordem constitucional foram tidas como maculadoras de sua pureza, de modo a se construir uma dicotomia entre democracia e constituição e (3) com o propósito de conservar a pureza e a magia da ordem constitucional, purificando-a da política, justifica-se o caminho que possibilita a interdição da política pelos tribunais, com o respectivo impedimento do processo político, com a transformação das eleições em ato judiciário, com a criminalização da política e sua judicialização e, por fim, com a substituição do parlamento como foro legitimado para produzir as normas jurídicas (constitucionais e legais) pelos tribunais, operada pela interpretação constitucional, seja com o controle de constitucionalidade, seja pela mutação constitucional.   

Claro está que esse processo de interdição da política precisa ser substituído por um projeto que revigore a democracia e restitua à democracia a tarefa de estabelecimento do futuro. Isso por que aos tribunais compete tarefa retrospectiva, isto é, de manutenção daquilo que democraticamente fora deliberado, e às instâncias políticas a construção do que deve ser.

Por conseguinte, caberia à democracia a última palavra sobre o que é válido do ponto de vista jurídico. Nesse sentido, é imprescindível uma reforma política democrática que estabeleça o financiamento público de campanha, a fidelidade, a lista partidária, a revisão do papel do Senado e novas regras atinentes às relações entre os Poderes.

Nesse caso, seria recomendável a transformação do Senado Federal em câmara revisora a qual caberia a revisão dos atos tanto do legislador positivo (a Câmara dos Deputados) quanto do legislador negativo (o Supremo Tribunal Federal). A última palavra da democracia seria operada pela Revisão Parlamentar do Controle de Constitucionalidade.

II – O Poder da Assembléia Constituinte e o Poder do Parlamento

O que distingue o poder constituinte do processo legislativo? Ambos decorrem da soberania popular, melhor, ambos decorrem do poder que emana da associação dos cidadãos. Ambos emanam do poder dos cidadãos. O poder que torna possível a Constituição torna possível também os códigos e as leis.

É a autorização expressa (o voto) dos cidadãos que dota a assembléia constituinte do poder necessário para constituir todas as relações. Sua autoridade criativa repousa antes na faculdade que detêm os sujeitos de direito para criarem uma nova realidade jurídica do que em um ato fundante. Assim, os cidadãos são livres e plenos de poderes para fazerem tantos atos fundadores, constituintes, quanto acharem conveniente, isto porque o ato fundador congênere do poder constituinte é tão-somente uma convenção.

Por convenção, por uma faculdade do livre dispor, a soberania dos cidadãos (os sujeitos de direito) põe em marcha um processo de formulação das novas engrenagens da sociedade, e a soberania desses mesmos cidadãos detém o poder constituinte, que convoca a assembléia especialmente para dispor sobre aquilo para o qual foi convocada.

Por conseguinte, são os sujeitos de direito, em ato soberano, que conferem existência e autorizam o exercício do poder constituinte. O poder constituinte é a formalização da soberania de sujeitos que, associadamente e por portarem direitos decorrentes do processo cultural e civilizatório, materializam seus anseios por uma nova ordem jurídica ao dotarem a assembléia de uma faculdade constitutiva em exercício.

Por conseguinte, o poder constituinte não é sede de poder algum, detém apenas o exercício de uma faculdade que emana diretamente dos cidadãos.  Não há de se falar tampouco em poder originário, porque o poder não se origina no ato fundante, nem na assembléia convocada para constituir o sistema jurídico. Origina-se dos cidadãos, por intermédio de projeto orquestrado pelos sujeitos de direito de constituir um sentido às normas e estruturá-las conforme o sentido atribuído.

A distinção entre poder constituinte e processo legislativo não remonta à origem, mas ao modo de seu exercício. Isto é, não há distinção categorial que oponha um ao outro, mas os dois processos comungam da mesma gênese.

Fundando-se no poder dos cidadãos, tanto o processo constituinte quanto o processo legislativo permitem a atualização de um poder que estrutura a liberdade e a perpetua por meio de um ordenamento conceitualmente concatenado. Interpor-se, obstruindo a passagem da estrutura da liberdade (a Constituição), à sua ordenação concatenada (o Código), seria uma das grandes armadilhas da modernidade, ao tornar indisponível à soberania popular exprimir-se por meio de um processo que se atualiza mediante um trâmite diversificado.

Portanto, cabe à ciência do direito articular a passagem da estruturação da liberdade à sua ordenação concatenada, estabelecendo degraus que criam momentos diferentes de aplicação da soberania, aplicação que se desdobra como forma de a soberania se prolongar, compreendendo o amplo espectro do processo legiferante.

O processo legiferante, como forma jurídica do poder político, desdobrar-se-ia nos seguintes passos: I) o poder soberano dos sujeitos de direito põe a assembléia constituinte e lhe infunde poder; II) como exercício desse poder, a assembléia promulga as normas que exercerão o controle de validade das demais normas jurídicas; III) somente um novo ato constituinte pode substituir o ato constituinte precedente. E em decorrência: IV) fica estabelecido quorum especial às emendas à Constituição, mais exigente e com tramitação diferente daquele do V) processo legislativo, comumente de maioria simples.

Assim sendo, o processo constituinte e o processo legislativo decorrem ambos da soberania popular e, como formas de exercício da representação do poder político, circunscrito apenas aos cidadãos, não se distinguem entre si, tendo por isso mesmo apenas uma diferença quantitativa, mas de modo algum uma diferença qualitativa, pois o mandato de ambos é obtido da mesma fonte, ou seja, dos cidadãos.

A transformação da assembléia constituinte em instância apartada da política resultou em uma engenharia constitucional segundo a qual a representação do poder é deslocada das instâncias que decorrem do voto para as instâncias judiciárias, pois caberia às cúpulas dos tribunais garantir a efetividade da Constituição, por um lado, e por outro, em substituição ao parlamento, atribuir sentido às normas, pois mediante a interpretação constitucional fechar-se-ia o círculo de judicialização da vida. Este círculo submete a democracia deliberativa ao processo judicial por meio de uma complementaridade entre o controle de constitucionalidade e a mutação constitucional.

Acossado por um sistema jurídico que entende o Parlamento como maculador da pureza herdada da assembléia constituinte, a sociedade vê-se alijada de formas de expressão de vontade e de representação, operada por um ativismo judicial que passa a ser o titular da formulação, da interpretação e da efetividade das normas, reunindo, sob seu arbítrio, as prerrogativas legislativas, judicativas e executivas.

Este Estado de exceção ganha efetividade com os seguintes passos: (1) mediante uma complementaridade institucional entre Estado Executivo e Estado Judicial, justificado pela complementaridade ideológica entre as teorias de Carl Schmitt (todo poder ao executivo) e de Hans Kelsen (todo poder ao judiciário); (2) com a judicialização da política, operada pela submissão dos poderes políticos aos tribunais, com o respectivo controle judicial sobre as leis e sobre as políticas públicas; (3) com o protagonismo da justiça eleitoral, que transforma as eleições em dia de luto, no qual os candidatos são substituídos pelos juízes e promotores eleitorais e com o (4) a submissão da Política à técnica, mediante a dicotomia entre Estado e Governo, formulada pela blindagem das carreiras de Estado ante o resultado das urnas.

III – Política e Direito

É preciso dotar o Brasil de uma nova separação dos poderes.

O desafio é fomentar a opinião pública para um novo debate nacional, com o qual o Brasil possa sobriamente aprender com as lições do passado e construir uma fundação mais sólida para a democracia no século XXI, que seja capaz de repor a questão da legitimidade.

A democracia atual requer um novo arranjo institucional no qual as relações dos poderes se dê de modo complementar, sem a supremacia do sistema de justiça sobre o voto, sobre a Política, pois à política cabe pensar o futuro e solucionar as crises decorrentes do conflito entre as distintas visões de mundo. Ressalte-se: o mundo moderno, por secular, é o reino das crises e como tal só à democracia cabe solucioná-las.

Desse modo, é preciso desinterditar a democracia, liberando a força criativa da Política de modo que seja reconhecida à democracia o condão de dotar o direito e a constituição de legitimidade. A justiça se realiza nas situações de fato, situações que encontram formatação no encontro de vontades que é sintetizada apenas nos parlamentos com as leis. Numa palavra: a tarefa do sistema de justiça é retrospectiva, vez que delimitada pelas provas produzidas e por aquilo que foi tornado cogente pelo Parlamento, enquanto a tarefa do parlamento é prescritiva, tornando uma obrigação aquilo que o consenso estabelece como dever ser.

Nas modernas democracias essas funções foram departamentalizadas. Nesse sentir, a PEC 03/2011 opera um redesenho nas relações institucionais, atribuindo mais um capítulo à separação dos poderes, dessa vez introduzindo legitimidade ao ato decisório.

Não custa lembrar, do mesmo modo que o Parlamento tem a prerrogativa de derrubar veto da Presidência da República, poderia ele realizar a Revisão Parlamentar do Controle de Constitucionalidade.

Essa Revisão Parlamentar do Controle de Constitucionalidade devolveria legitimidade ao ordenamento jurídico, tornando efetiva a relação entre Direito e Política.

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