A seguir, as respostas do criminalista Luiz Flávio Gomes às críticas do juiz Gustavo Sauaia:

Indagação número 1: – Tendo em vista que estamos falando de um Júri, em que são os jurados que definem se o réu é culpado, qual a utilidade de revelar supostos códigos ocultos dos magistrados? Teria o professor se equivocado ao citar “juízes” no lugar de “jurados”?

Os jurados são também juízes (juízes do caso concreto). São chamados de juízes leigos. Possuem o poder de condenar ou absolver (tanto quanto o dos juízes togados). A palavra juízes no meu texto, evidentemente, se refere a todos os juízes (os togados e os leigos).

Qual a utilidade de revelar supostos códigos ocultos dos magistrados?

Desde a revolução francesa os juízes, em geral, são selecionados exclusivamente pelos seus conhecimentos jurídicos. Passam em provas eminentemente técnicas. A formação jurídica no Brasil é eminentemente legalista (há honrosas exceções, claro). A maioria dos concursos não exige do juiz muito questionamento constitucional. Os juízes, em razão da sua formação legalista, fazem pouco uso do poder de julgar as leis inconstitucionais. Sobre a jurisprudência do sistema interamericano não se tem nenhuma noção (em regra). Sobre o direito universal (jus cogens) nada se cita (salvo raramente). Sobre o controle de convencionalidade das leis (concentrado ou difuso) nada se sabe (em geral). Princípio pro hominis é um ilustre desconhecido na jurisprudência brasileira. Ou seja: continuamos com o modelo jurídico do século XIX, ignorando as 3 ondas evolutivas do direito (nascidas em 1945): constitucional, internacional e universal. As fontes do direito se alteraram completamente. Saímos do juiz Júpiter (sistema da civil law) e do juiz Hércules (sistema da common law), para alcançar o juiz Hermes (o que sabe todas as fontes do direito). Mas nem todo mundo sabe desse juiz, nem das fontes renovadas do direito. Ainda existe muita confusão entre lei e direito.

Tudo quanto acaba de ser dito é o que explica a precaríssima preparação dos juízes no campo das ciências penais paralelas ou auxiliares (destacando-se a criminologia). Em geral, os conhecimentos dos juízes sobre criminologia são rudimentares, porque isso não é ministrado (com regularidade) nas faculdades e porque isso (normalmente) não se pergunta nos concursos. Se perguntássemos a um candidato a juiz a diferença entre as criminologias tradicional, moderna, crítica (ou radical), socialista e midiática, poucos saberiam responder (boas respostas estão na Palavra dos mortos, de Zaffaroni).

A falta quase que completa de conhecimento na área da criminologia é que explica a indagação (bastante pertinente) do magistrado. Basta ler (por exemplo) as páginas primorosas de Figueiredo Dias e Costa Andrade (O homem delinquente e a sociedade criminógena, p. 547 e ss.) para se aquilatar o quanto os juízes possuem seus segundos códigos (seus preconceitos, suas inclinações, suas ideologias etc.).

Para comprovar as lições primorosas da ciência criminológica, segue apenas um artigo meu, onde tratei dos prejuízos lombrosianos dos juízes:

 “NA DÚVIDA, CONDENA-SE O RÉU MAIS FEIO

Estudo divulgado pela BBC de Londres no dia 22.03.2007 revela que  os réus feios têm mais chances de serem condenados criminalmente que os bonitos. Pessoas feias têm mais chances de serem condenadas por júris populares do que pessoas bonitas, de acordo com um estudo realizado pela Universidade de Bath, na Grã-Bretanha.

No estudo, que foi apresentado na Conferência Anual da Sociedade Britânica de Psicologia, “cada um dos 96 voluntários (metade brancos, metade negros) recebeu a transcrição de um roubo fictício, com uma foto do suposto réu. A descrição do crime era sempre a mesma, mas fotos diferentes foram anexadas. Duas das fotos mostravam réus negros, um considerado feio e outro bonito por participantes de um estudo separado. Foram usadas ainda duas fotos de réus brancos, um bonito e outro feio.”

Os voluntários foram orientados a julgar a culpa do réu em uma escala de zero a dez e dar um veredicto de culpado ou inocente. No caso de considerarem o réu culpado, eles precisaram ainda estabelecer uma sentença.

O estudo observou que os jurados tendem a considerar os réus atraentes menos culpados do que os réus feios. “Nosso estudo confirmou pesquisas anteriores sobre os efeitos das características dos réus, tais como a aparência física, nas decisões de júris. Os réus atraentes são, ao que parece, julgados de forma menos rígida do que os réus feios”, afirmou a pesquisadora Sandie Taylor.

“Talvez a Justiça não seja tão cega assim”, disse a pesquisadora. Outra descoberta interessante foi que a etnia do réu ou do jurado não afetou o veredicto. Mas os réus negros e feios tiveram sentenças mais longas quando considerados culpados.

“É interessante que ser um réu negro e pouco atraente só teve impacto na sentença, mas não no veredicto de culpa dado pelos jurados.”

 “Eu acho, no entanto, que é uma descoberta positiva o fato de que nem os participantes brancos nem os negros mostraram uma inclinação para com seu próprio grupo étnico”, disse Taylor.

Édito de Valério: não é recente na Justiça criminal a discriminação contra  os mais feios. Há muitos séculos o Imperador Valério sentenciou: “quando se tem dúvida entre dois presumidos culpados, condena-se o mais feio”.

Historicamente talvez tenha sido Lombroso (1835-1909) quem mais acabou reforçando essa discriminação contra os feios. Lombroso representou a linha antropobiológica do denominado “positivismo criminológico ou Escola positiva italiana” (movimento que nasceu na segunda metade do século XIX). Depois de examinar mais de vinte e cinco mil detentos, que se amontoavam nas “masmorras” europeias do final do século XIX, Lombroso acabou construindo uma teoria sobre o chamado criminoso nato.

Analisou as expressões faciais, o tamanho das orelhas, da calvície, o queixo, a testa etc. e chegou a um protótipo de criminoso. Chegou a afirmar, num determinado momento das suas pesquisas, que existiria o criminoso nato, ou seja, o que, pelas suas características físicas e atávicas, estava “determinado” para ser criminoso (já nasceria criminoso). Já nasce com “cara de prontuário”, como diz Zaffaroni.

A Escola positiva foi bastante influenciada pela teoria da evolução da Darwin, cujos principais postulados eram: (a) o delinquente é uma espécie atávica, ou seja, não evoluída (um animal, um selvagem etc.); (b) a carga que o sujeito recebe pela herança é determinante; (c) o ser humano está privado da capacidade de autodeterminação, isto é, não conta com livre arbítrio.

O homem está condicionado pelas suas circunstâncias (biológicas, psicológicas e sociológicas), mas consegue superar muitos obstáculos. Nem sempre o mais feio é o culpado. Julgar pessoas pela sua feiura ou beleza é pura discriminação. Supor que a criminalidade é “coisa de pobre” é ignorância. No Brasil as investigações da Polícia Federal brasileira estão comprovando a teoria da ubiquidade da criminalidade, ou seja, todas as classes sociais delinquem, pobres ou ricos, feios ou bonitos, nacional ou estrangeiro, preto ou branco etc.: todos delinquem. O que ocorre de diferente é o nível de impunidade: os ricos são mais impunes que os pobres, conforme comprovam as teoria do labelling approach.

Indagação 2 – Caso esteja se referindo a ex-colegas da magistratura (da qual ele fez parte), como exatamente veio a conhecer os “códigos particulares de juízes”?

Conheci os códigos particulares dos juízes porque, em primeiro lugar, fui juiz durante 15 anos (e incontáveis vezes me vi na iminência de sucumbir aos preconceitos, estereótipos, crenças, convicções sociais, pensamentos aristocratas, soberbia etc.). Parecia coisa “do diabo” me tentando – como diria Meffasoli! Mas minhas leituras de criminologia me ajudaram muito para não sucumbir a essas tentações diabólicas dos chamados pecadores (descritas em primeiríssima mão por Santo Agostinho).

Tudo vem inconscientemente (Figueiredo Dias e Costa Andrade, obra citada, p. 508). Quando você vê, eis que a cabeça humana está cheia de inclinações, ideologias, idiossincrasias etc.

Aliás, a psicanálise (como campo da criminologia psicológica) explica que coisas muito piores aparecem inconscientemente na cabeça dos juízes, como a frustração de ele mesmo não ter cometido o crime que está julgando (isso é coisa de Freud – temos que nos entender com ele para se saber se isso é realmente verdadeiro ou não).

Esse negócio de códigos particulares dos juízes (second codes, diriam Figueiredo e Andrade) é uma coisa terrível, porque, a par de variáveis que revelam a psicologia e a psicanálise, aparecem variáveis sociológicas, políticas, religiosas, econômicas etc. (Figueiredo e Andrade, p. 517). São incontáveis os diabos que ficam tentando a cabeça das pessoas (e, em consequência, dos juízes). Muitos filósofos já cuidaram desse assunto tormentoso (Gadamer, Heidegger etc.). Veja um texto de um livro meu (Populismo penal legislativo, no prelo):

Cada um tem sua concepção ou visão de mundo (Weltanschaung) (sua cosmovisão). A hermenêutica, como teoria da interpretação, está vinculada a essas pré-compreensões (essa é a tese de Heidegger). Os juízes, dessa forma, vão conformando o direito (vão dando os contornos do direito “vivente”), de acordo com sua visão do mundo (sua predominante ideologia). A cultura da pena máxima (maximum poena) ou das penas duras, como fruto do hiperpunitivismo, constitui exemplo dessa enviesada construção do “direito”.

O direito penal, tal como todo o ordenamento jurídico, não é constituído de normas fechadas, inflexíveis, sujeitas a uma única interpretação. Praticamente todos os temas jurídicos acabam encontrando normas no ordenamento que dão margem no mínimo a uma dupla interpretação. A profusão de normas (regras e princípios) é enorme, sobretudo em sistemas jurídicos abertos (e extremamente prolixos), como o nosso.

Há fragmentos normativos tanto em favor de juízes liberais (juízes fundados na ideologia da liberdade) como de juízes conservadores (que querem conservar o statu quo ou que imaginam que conservam o statu quo com o hiperpunitivismo). O que define, então, a decisão num sentido ou outro? É a ideologia de cada juiz, a sua inclinação preconcebida, as suas pré-compreensões. As normas, em princípio, servem de base tanto para os proibicionistas (e hiperpunitivistas) como para os liberais.

Nosso cérebro, no momento que temos que decidir, vê as normas favoráveis (a um determinado ponto de vista) e ignora ou refuta as normas contrárias. Os juízes geralmente decidem uma controvérsia com forte carga ideológica sem levar em conta (racionalmente) os prós e contras da questão. Falta o que Gadamer chama de alteridade do texto (ver o outro lado). Falta exercício com o princípio da proporcionalidade.

Também a neurociência:

“Os estudos neurocientíficos demonstram (consoante afirmação de Hélio Schwartsman, Folha de S. Paulo de 15.06.11, p. C10) que nosso inconsciente (em razão da história, da experiência e das memórias de cada um) chega logo a um veredito, de acordo com nossas pré-compreensões, sentimentos, inclinações, crenças (ideologias). Depois a parte racional do cérebro se põe a elaborar argumentos para justificar a pré-conclusão (muitas vezes ancorada num pré-conceito, num pré-juízo, totalmente infundado).”

Indagação número 3 – o artigo menciona que estes códigos não são ensinados em faculdades. E em cursos preparatórios (como o do próprio criminalista)?  

Os códigos particulares dos juízes não são ensinados nas faculdades (pelo que eu tenha conhecimento). Porque nas faculdades de direito não ensinam psicologia, psicanálise, sociologia, política etc. Tudo isso nós temos que aprender em criminologia (veja, por exemplo, nosso manual de Criminologia, em oitava edição, pela RT). Tampouco esses códigos são ensinados nos cursos preparatórios, que preparam o aluno para passar no concurso, levando em conta o programa de cada um. Se o programa não pede nada de psicanálise nem psicologia nem sociologia etc., então, nada disso se ensina. Aliás, o candidato não quer saber nada disso que não cai na prova dele. Se não nos ensinam isso em praticamente lugar nenhum do mundo jurídico, em razão da nossa formação eminentemente técnico-jurídica, temos que ir buscar o assunto em outras fontes.

Ultima observação do doutor Gustavo:   Tudo que acabo de escrever não é coisa de “superstairs midiáticos” não. A coisa é séria. Temos dificuldade de entender as nossas cabeças. A psicanálise ajuda um pouco, mas as pessoas em geral não têm acesso a ela. E o que cabe lamentar? É que os alunos das faculdades de direito, em geral, também estão saindo delas sem saber bem o funcionamento das suas cabeças. Ou seja: muitos de nós nem sabemos que cabeça temos (em termos de funcionamento dos quase 100 milhões de neurônios). É por isso que fica difícil entender essas coisas de códigos particulares dos juízes.