Sob o título “PEC 33/11: algumas considerações”, o artigo a seguir é de autoria de Paulo Thadeu Gomes da Silva, Procurador Regional da República em São Paulo (*).

É sabido no mundo jurídico que se deve analisar, doutrinariamente, apenas aqueles diplomas legislativos já existentes, se proposta de emenda constitucional já promulgada e se projeto de lei já sancionado, e isso mesmo sem embargo da possibilidade de controle de constitucionalidade de proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, pois esta situação é, por assim dizer, bastante rara de acontecer. Contudo, a relevância da questão jurídica trazida com a PEC 33/11, além de permitir, exige daqueles que fazem parte dessa grande engrenagem que faz funcionar o sistema jurídico uma reflexão mais detida a respeito de seu conteúdo, e isso mesmo a despeito de não vir ela, a tal PEC 33/11, a ser promulgada.

A PEC 33/11 pretende alterar os artigos 97, 103-A e 102 e seus parágrafos, na ordem fornecida pela redação original. Com relação ao artigo 97, a proposta é de que a reserva de plenário para se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, no que se refere ao quórum, seja aumentado da atual maioria absoluta para quatro quintos dos membros dos respectivos tribunais.

No que diz com o artigo 103-A, que trata da súmula vinculante, a proposta muda a redação do seu caput e acrescenta a ele novos três parágrafos. Assim, o caput exigiria à proposição de súmula vinculante o quórum de quatro quintos, e não mais de dois terços, e a sua aprovação dependeria do Congresso Nacional. O § 1 da proposta preceitua que a súmula deverá guardar estrita identidade com as decisões precedentes, não podendo exceder às situações que deram ensejo à sua criação. O § 2 da proposta repete a redação do atual § 1. O § 3 da proposta mantém a redação do atual § 2. Os parágrafos 4, 5  e 6 da proposta trazem a novidade referente à aprovação da súmula pelo Congresso Nacional, que terá o prazo de noventa dias para deliberar, em sessão conjunta, por maioria absoluta, sobre o efeito vinculante da súmula, contados a partir do recebimento do processo, formado pelo enunciado e pelas decisões precedentes, sendo que a não deliberação implicará sua aprovação tácita. O § 6 repete a redação do atual § 3, acrescentando a ele apenas a condicionante da aprovação do efeito vinculante pelo Congresso Nacional.

Ao § 2, do artigo 102, são acrescidos os parágrafos A, B e C, mantidos os parágrafos 1 e 3. No § 2-A a redação prevê que nas decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição Federal as decisões não produzem imediato efeito vinculante e eficácia contra todos, e serão encaminhadas à apreciação do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à decisão judicial, deverá submeter a controvérsia à consulta popular. O § 2-B trata de aspectos formais da manifestação do Congresso Nacional, tais como a sessão conjunta, quórum de três quintos de seus membros e prazo de noventa dias, ao fim do qual, se não concluída a votação, prevalecerá a decisão do STF com efeito vinculante e eficácia contra todos. O § 2-C proíbe a suspensão da eficácia de Emenda à Constituição por medida cautelar pelo STF.

Esse o quadro normativo que se desenha no Parlamento.

Há razões manifestas e latentes que subjazem a essa proposta. Aqui tratar-se-á apenas das razões manifestas; as latentes bem podem ser objeto de análise pela ciência política, ramo do conhecimento que dispõe de ferramentas mais adequadas a tal empresa.

A análise a ser aqui empreendida pode ser dividida em política e jurídica. A análise política pode ser feita levando-se em consideração o estágio atual da proposta no Parlamento, isto é, a justificação da proposta de emenda constitucional, o parecer do relator e os votos discordantes de sua admissibilidade.

O ponto central da justificação da proposta aqui analisada é uma mistura de  judicialização das relações sociais e ativismo judicial. Para o parlamentar proponente, há uma judicialização das relações sociais porque a Constituição atual é analítica, e o ativismo judicial significa um comportamento proativo dos membros do Poder Judiciário, que se representa pela emissão de decisões que vão além do caso concreto, criando normas que não passaram pelo crivo do legislador. O proponente lança, como apoio à sua tese, decisões proferidas pelo STF e pelo TSE, v.g., infidelidade partidária, verticalização das coligações partidárias, redução de vagas de vereadores e súmula vinculante das algemas.

Como se pode perceber, em jogo está a distinção política/direito, que se traduz, atualmente, pela distinção parlamento/jurisdição constitucional e, sistemicamente, pelos sistemas político e jurídico.

A justificação ofertada como alicerce para a proposta de emenda constitucional ora esquadrinhada não se sustenta por uma análise mais detida de seus próprios termos.

O incômodo maior do Parlamento parece se prender às questões envolvendo direito eleitoral, e a partir daí faz-se uma generalização inadequada dos outros temas tratados pela jurisdição constitucional. Por exemplo, quando a justificação do proponente afirma que o ativismo judicial significa a emissão de decisões que vão além do caso concreto, faz vista grossa ao traço mais forte do exercício da jurisdição constitucional, que é exatamente o de proferir decisão no controle abstrato, que nada tem a ver com caso concreto –por certo que aqui também deve-se dar um destaque à objetivização do recurso extraordinário e o mais completo desuso em que caiu a prerrogativa do Senado Federal prevista no artigo 52, X, da Constituição, mas essa não parece ter sido a preocupação do parlamentar proponente.

Pois bem, analisando-se politicamente esse ponto, pode-se afirmar que não há intromissão indevida da jurisdição constitucional no Parlamento, e isso porque, quando a primeira emite decisão de caráter constitucional, em geral trata de proteger direito fundamental – e aqui não se está a falar que a jurisdição constitucional é mais apta que o Parlamento a esse fim –, por exemplo, direito das minorias parlamentares e mesmo político-partidárias. Ao decidir nessa direção, o STF, que ocupa o centro do sistema jurídico, reforça o código inerente ao sistema político, qual seja, governo/oposição, aprofundando, dessa maneira, o grau de diferenciação funcional exigido dos sistemas pela sociedade moderna.

Em outros casos envolvendo a adjudicação de direitos sociais e coletivos, v.g., direito de greve de servidor público, de fato há como que uma transferência de responsabilidade do Parlamento para a jurisdição constitucional, o que ocorre, talvez, no plano das razões latentes, pelo instinto de auto-preservação dos componentes do Parlamento, que optam, mediante seleção dos temas a serem tratados pelo sistema político, por não discutir e votar temas sensíveis à política, que possam fazer perder votos, o que, no sistema jurídico é marcado pela pecha de casos difíceis. E aí a jurisdição constitucional, provocada, vem e decide, e acaba por levar a culpa: culpada por decidir.

O problema é que há um aumento tremendo de demandas cuja conflituosidade transcende o conhecido binômio processual autor-réu, referindo-se a uma titularidade difusa de direitos, novos e velhos, por parte de grupos sociais que lutam por reconhecimento, os quais, por razões óbvias, não podem simplesmente ficar à mercê da vontade do Parlamento em legislar ou não legislar: sim, porque se no sistema jurídico há a presença da dupla negativa da proibição do non liquet, no sistema político há a presença da tripla negativa da não proibição do non liquet, vale dizer, o sistema político pode se dar o luxo de não decidir.

Ao problema pode ser acrescida a complexidade representada pelo atual domínio das comissões temáticas existentes no Parlamento, as quais, por deliberação de uma minoria, não permitem que determinados temas sensíveis à política sejam sequer levados a debate no plenário, o que acaba por produzir um efeito bastante peculiar, qual seja, a tirania da minoria parlamentar, e não mais da maioria. Problemas, como se vê, atinentes ao próprio funcionamento do Parlamento, mas que respingam, fortemente, no sistema jurídico, pois é este que é chamado a decidir, num plano de transferência indevida de responsabilidade e sobrecarga a um poder que muita vez não está preparado, por razões várias, a dispensar tratamento a tema que envolve uma hipercomplexidade de conteúdo . Na tentativa de se desincumbir dessa tarefa realiza audiência pública.

Há, ainda, dois argumentos que devem ser aqui analisados, quais sejam: a) o povo como agente que referenda decisão judicial; b) quem dá a última palavra.

Com relação ao povo, parece a este autor que o enfoque conferido pelo proponente da proposta é um tanto ou quanto inadequado, seja, politicamente, pelo fato de que democracia, na sociedade atual, não é governo do povo, pelo povo ou para o povo, mas sim, e singelamente, a presença do código governo/oposição que orienta o sistema político; seja, juridicamente, pelo fato de que a compreensão que se deve ter da soberania popular é aquela referente a que, soberania popular é a que se encontra positivada na Constituição, formada por vários insumos, por vários elementos e canalizada à promoção de um Estado Democrático de Direito, fórmula que, se peca pela vagueza de seus próprios termos, aqui é suficiente a dar conta de impor limites à vontade do povo, a qual, ao menos para este autor, muita vez não se quer nem mesmo conhecer, temendo o que daí possa advir.

Isso quer dizer que no estágio atual de evolução da sociedade mundial a democracia constitucional se sobrepõe à soberania popular, o que quer dizer que esta deve ser exercida segundo as regras constitucionalmente estabelecidas, portanto, respeitar cláusula pétrea, aqui representada pelo princípio da separação de poderes.

Agora o tema sobre quem dá a última palavra. Esse tema encontra-se na base da discórdia entre Parlamento e jurisdição constitucional, e é tratado, ao que parece, com mais percuciência, pela política do que pelo jurídico, o que pode ser exemplificado pela pena de autores estrangeiros como Jeremy Waldron e Mark Tushnet e nacional como Conrado Hübner, todos, diga-se de passagem, com a maestria que lhes é inerente.

Todavia, essa interrogação apresenta um falso problema, e isso porque, conforme escreve Hanna Pitkin, talvez a maior teórica da representação política , não há última palavra . Essa afirmação parece cair como uma luva à descrição da sociedade moderna como complexa e contingente, vale dizer, a complexidade e a contingência da sociedade atual como que impedem que haja uma última palavra em temas que envolvam os conhecidos grandes desacordos morais nela presentes: futuro aberto, tudo pode ser de outra maneira e impossibilidade de enumeração exaustiva das relações sociais possíveis são as marcas da sociedade.

Exemplo do que vem de ser escrito é a atual decisão proferida pelo STF na Reclamação n. 4374, que reviu posicionamento anterior e declarou inconstitucionais o artigo 20, § 3, da Lei n. 8742/93 e o artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, com base na mudança das circunstâncias fático-econômicas desde a promulgação das leis até o momento atual vivido. Isso equivale a dizer que, se o próprio STF pode mudar sua compreensão a respeito dos temas, também o Parlamento tem essa prerrogativa, aqui, talvez, de forma muito mais ampla do que a possível de se manifestar na jurisdição constitucional.

Portanto, e não sendo esta sede a mais adequada para se estender sobre o assunto , o estado objetivo de coisas sempre pode ser alterado, seja por obra do Parlamento, seja por obra da jurisdição constitucional.

Essa, então, a breve análise política.

A análise jurídica, de caráter dogmático, demanda a construção de sentido das normas propostas no projeto de emenda constitucional.

Essa análise pode ser feita levando-se em conta tanto aspectos formais quanto materiais. No que diz com o aspecto formal, por exemplo, a novidade fica por conta do aumento do quórum exigido para se declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, de maioria absoluta para quatro quintos, e para aprovar súmula vinculante, de dois terços para quatro quintos de seus membros.

A razão de ser dessa proposta talvez resida na tentativa de se conferir uma maior legitimidade às decisões que declaram a inconstitucionalidade de determinadas espécies normativas, passando dos atuais seis para nove votos dos onze ministros.

O estabelecimento de quórum para um processo de deliberação depende da própria matéria a ser deliberada, por exemplo, no sistema político há a exigência de maioria absoluta para a elaboração de lei complementar e de três quintos para a de emenda constitucional. A exigência constante da proposta, portanto, é maior do que aquela exigida para a criação do talvez mais nobre ato normativo do processo legislativo, o que já demonstra, de per si, uma certa desproporcionalidade de conteúdo.

Além disso, ao se exigir o quórum de quatro quintos para o caso em tela, corre-se o sério risco de se ter de conviver com um ato normativo que possa ser considerado inconstitucional por oito ministros, maioria mais do que absoluta dos membros do STF – isso para ficar apenas no STF –, mas que, por não ter atingido o quórum de quatro quintos, deve continuar a existir no sistema jurídico, fazendo com que a forma prevaleça sobre a matéria em sentido inverso do que comumente ocorre quando se declara a inconstitucionalidade formal de um ato normativo, vale dizer, nos termos da proposta a forma acaba por validar uma matéria considerada inconstitucional por uma maioria mais do que absoluta.

Nessa linha o quórum proposto na emenda constitucional é, no mínimo, inadequado, pois que apresenta uma desproporcionalidade sem possibilidade de justificação racional entre meio e fim, pois que, na conhecida formulação montesquiana, a forma deve ser a garantia da liberdade, e não o seu aniquilamento. O mesmo raciocínio vale para a aprovação da súmula vinculante, que também já exige um quórum de dois terços, portanto, acima da maioria absoluta.

A parte que tem causado uma maior polêmica no milieu jurídico é a referente à exigência de se submeter, ao Parlamento, a decisão judicial que declarou a inconstitucionalidade material de emenda constitucional, bem assim, a que propõe a súmula vinculante. Cria, nesses termos, uma condição para que a decisão judicial surta efeitos: no caso da inconstitucionalidade material da emenda constitucional, à vontade do Parlamento, se contrária à da jurisdição constitucional, soma-se a do povo, que manifestar-se-á em consulta popular a respeito do tema; no caso da súmula vinculante a proposta silencia.

Em geral cita-se como origem desse tipo de norma o artigo 96, parágrafo único, da Constituição de 1937, que dispunha: No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem estar do povo, à promoção ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. Norma, evidentemente, produzida em tempos de crise constitucional expressa na fórmula do Estado Novo .

Entretanto, talvez a origem do instituto seja encontrada em tempo mais remoto. É que há uma semelhança, ainda que por antonomásia, entre os institutos da Constituição de 1937 e o da proposta que ora se analisa e o référé législatif, vigente na França no período revolucionário e napoleônico . Havia o referendo obrigatório e facultativo e ambos se referiam à impossibilidade de o juiz interpretar a lei, devendo apenas aplicá-la, ficando sob encargo dos legisladores a sua interpretação, método mais conhecido como interpretação autêntica.

Essa forma de proceder partia de uma concepção rígida de separação dos poderes, presente em vários discursos dos constituintes franceses, e que, ao separar normatização e jurisdição considerava a interpretação como uma fase da primeira. A desconfiança contra os juízes era tamanha que Robespierre chegou mesmo a afirmar: “ce mot de jurisprudence des Tribunaux… doit être effacé de notre langue” .

Pois bem, partindo-se da premissa de que os institutos guardam uma semelhança em termos de conformação, bem podendo falar-se de um référé législatif à brasileira, certo é que uma tal concepção do princípio da separação de poderes não mais tem lugar na sociedade moderna, sendo mesmo de se considerar que a independência e harmonia entre eles seja uma aquisição evolutiva da modernidade, o que vem positivado no artigo 2, da Constituição e tomado como cláusula pétrea, núcleo eterno e intangível no artigo 60, § 4, III, do mesmo texto constitucional.

Nessa linha de argumentação, a independência e harmonia entre os poderes é uma tradução dogmática do postulado sistêmico segundo o qual a Constituição é o acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico, pois é a independência entre eles que permite a eles operarem de forma fechada, isto é, decidir com base apenas em suas estruturas, e é a harmonia entre eles que permite a eles serem cognitivamente abertos, isto é, dispostos à aprendizagem. Esse funcionamento é que permite caracterizar um sistema como diferenciado funcionalmente, o que parecia ainda não existir na França do final do século XVIII e início do século XIX.

Então, a jurisdição constitucional, ao proferir decisões que não devam se submeter ao crivo do Parlamento, nada mais faz do que prestigiar a diferenciação funcional do sistema jurídico, e o Parlamento, ao não submeter a decisão judicial ao seu crivo,  de igual modo também faz com que a diferenciação funcional do sistema político seja incrementada. Portanto, a Constituição atual cumpre a contento esse papel de acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico.

Daí porque se afigura inadequada a justificativa de que o projeto de emenda constitucional nº 33/11 se dispõe a prestigiar o princípio da separação dos poderes.

Pelo contrário, ao condicionar a decisão emitida pela jurisdição constitucional à deliberação do Parlamento, acaba por, dogmaticamente, ferir o aspecto da harmonia da relação que se deve entre eles estabelecer, e sistemicamente, por desdiferenciar funcionalmente os sistemas político e jurídico.

Vai daí que a adequada interpretação do texto constitucional faz remeter o termo “separação de poderes” positivado no artigo 60, § 4, III, ao que previsto no artigo 2, do mesmo texto, que se escreve pela sentença “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Separação, então, significa independência e harmonia.

Nesse quadro, a proposta de emenda constitucional que condiciona uma decisão proferida pela jurisdição constitucional imediatamente ao Parlamento e mediatamente ao povo, atinge o núcleo essencial da cláusula pétrea representada pelo princípio da separação de poderes, pois que é da própria essência da jurisdição, seja ela constitucional ou não, decidir sem a possibilidade de que qualquer amarra seja a ela imposta, com exceção, por óbvio, dos recursos cabíveis.

Por fim, a proibição de que o STF defira medida liminar para suspender a eficácia de emenda à Constituição, ao que parece, seja monocraticamente, seja pelo Plenário, implica, além de uma diminuição do próprio poder de julgar, uma certa despreocupação com um recurso bastante escasso na sociedade atual e que é mais conhecido por tempo. Se a busca da emenda é uma maior legitimação das decisões proferidas pela jurisdição constitucional, talvez fosse mais adequado permitir-se a deferimento de medida liminar, em caso que tal, apenas pelo Plenário do STF.

(*) O autor é Doutor em Direito e professor de Direito Constitucional na Universidade São Judas Tadeu