Sob o título “O caminho é a constituição”, o artigo a seguir é de autoria de Márcio Schiefler Fontes, Juiz de Direito em Santa Catarina (*).

No deserto de homens e de ideias, o jornal Folha de S. Paulo fez veicular, em 30 de agosto passado, notícia segundo a qual o ministro Joaquim Barbosa – presidente do Supremo Tribunal Federal a partir da aposentadoria compulsória do ministro Ayres Britto – pretende que o colegiado, uma vez aberta alguma das onze vagas, formule e encaminhe lista de juristas, a fim de deflagrar o processo de preenchimento.

O Congresso Nacional se esforça ano a ano para alcançar o recorde da Constituição da Índia (com seus quase 450 artigos, 12 catálogos e quase 100 emendas). No entanto, o art. 101 da Constituição da República, que regula o processo de escolha dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, é um dos poucos que exibem a proeza de manter-se ainda com a redação original, de 1988: “Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.”

Num Texto Constitucional prolixo como o nosso, essa economia franciscana deixa pouca margem para as “alternativas hermenêuticas” dos atuais vendedores de roupa nova ao rei. Tem-se, primeiro, a indicação (sem autoria expressa, tida como implícita); depois, uma vez aprovada a indicação pelo Senado, temos a nomeação (aqui sim cometida expressamente ao presidente da República).

O laconismo do texto provoca, como em outros campos, aquela perplexidade típica do jurista brasileiro, acostumado a encontrar em sua Lei Maior minúcias, percentuais, repetições, pormenores e obviedades que vão cansando o leitor até que, já entorpecido, se convença que ali se esconde algo de transcendental. Paradoxalmente, temas propriamente constitucionais permanecem alheios à volúpia legiferante que também contagia o constituinte reformador.

Assim como boa parte da incorporação de tratados internacionais ao direito interno (diferentemente do que se observa na Constituição da vizinha Argentina, por exemplo), a escolha dos juízes do Supremo Tribunal é operada na ausência de regramento constitucional detalhado. Tanto num caso como noutro, nossas efêmeras Constituições republicanas limitaram-se a reproduzir uma redação pouco inspirada, com mínima ou nenhuma alteração de carta a carta, sem que isso desanime os constitucionalistas, que insistem em extrair – praticamente de cada sinal gráfico – soluções criativas, quando não contraditórias ou mesmo extravagantes, para os complexos problemas daí decorrentes.

No Japão, os integrantes da Suprema Corte (salvo o presidente) são indicados pelo gabinete ministerial; são, todavia, objeto de escrutínio popular nas eleições subsequentes para a câmara baixa da Dieta (parlamento). Em Portugal, o Tribunal Constitucional tem três de seus treze membros escolhidos pelos demais. Na Alemanha, o procedimento de indicação dos integrantes da Corte Constitucional é vinculado ao Poder Legislativo, com forte atuação partidária. Em Israel, a indicação para a Suprema Corte parte de um comitê especial, com participação dos três poderes. Na Argentina, o procedimento ganhou cores muito vivas a partir de um decreto do falecido presidente Néstor Kirchner, que de certa forma se autolimitou ao estipular um detalhado mecanismo de seleção, pautado por audiências públicas e divulgação prévia de dados pessoais dos sabatinados. No México, vige salutar exigência de maioria qualificada (dois terços) para alcançar a aprovação do Senado.

Entre nós, desde a proclamação da República, o STF tem como parâmetro invariável a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, o que logo soa estranho, já que naquele país vige um acentuado federalismo (no sentido português do termo, ou seja, Estados federados fortes), enquanto aqui os Estados federados se aquietaram debaixo de uma cômoda (para os políticos, bem entendido) subordinação frente ao governo central, consagrando um federalismo no sentido inglês do termo (ou seja, governo federal forte) – para o que as decisões do federal Supremo Tribunal, não surpreendentemente, muito contribuem.

A Constituição dos Estados Unidos, conquanto bastante enxuta, é nítida ao atribuir – explicitamente, ao contrário do que faz a nossa – dupla conduta ao presidente da República: nominate e appoint (artigo II, seção 2, “Appointments Clause”). Lá, a composição da Suprema Corte é, tanto quanto aqui, tema de acesa polêmica, que redunda em acalorado exame, por parte da “opinião pública” (ou seja, imprensa), e em veemente sabatina, pelo Senado, do indicado.

No Brasil, diversamente, a polêmica se transmuda de súbito em desapaixonada, burocrática e rotineira aceitação do indicado, seja ele quem for, já pelo claudicante Senado, já pela “opinião pública” (imprensa), que depois de uma ou duas erupções – a depender do quilate – igualmente se conforma com o escolhido. Aliás, à parte episódios obscuros no governo do tiranete de república bananeira Floriano Peixoto, não só nunca uma indicação de ministro do Supremo foi recusada no Brasil (o que muito se tem recordado), como jamais se chegou nem perto de alguma oposição parlamentar (qualquer uma) oferecer resistência firme a quem quer que se apresente como seu futuro julgador privilegiado (o que pouco se tem recordado).

A par do desempenho técnico, o que mais inquieta é a acachapante padronização ideológica que se observa desde a última década, com a notável exceção do ministro Menezes Direito. Uma vez alcançada matéria socialmente mais sensível – aquelas de fundo, que movem o imaginário do homem comum, enfim, que moldam a cultura de uma nação – o debate (quando não concurso de leitura) é tomado pela ode ao discurso do dia. Esse batuque coletivo, ritmado e enfadonho, antecipa tais decisões com previsibilidade quase absoluta; posicionaria, com folga, praticamente todos os atuais integrantes do Supremo Tribunal Federal num só lado do espectro “político” da Suprema Corte norte-americana, ou da Corte Constitucional alemã.

As vestes de tempestade, que se levantam toda vez que há vaga aberta (como agora), são incapazes de disfarçar o marasmo que tomou conta do terreno, pelo que a anunciada iniciativa do ministro Joaquim Barbosa, mais do que significativa, é aquela que mais se amolda à letra da Constituição brasileira, na qual a composição do Supremo Tribunal Federal se acha – certamente não por acaso – no Capítulo III do título da Organização dos Poderes, pertinente ao Poder Judiciário, quando já contemplados os outros dois (nos Capítulos I e II). É, acima de tudo, alvissareira, pois recoloca no foco a imprescindível independência – que só pode preceder à harmonia, nunca o contrário.

A hoje recorrente pretensão de fixar um mandato poderia talvez ser resolvida, ou ao menos contornada, pela elevação da idade mínima (providência recentemente alçada à prioridade número um); a de tornar mais severo o escrutínio por parte do Senado ficará sempre na dependência da reforma partidária; mas a de conferir efetiva participação, na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, ao Judiciário tanto quanto ao Legislativo e ao Executivo, continua à espera de quem tenha a coragem de seguir o caminho da Constituição.

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