Sob o título “Há Estado de Direito no Brasil?”, o artigo a seguir é de autoria de Nagibe de Melo Jorge Neto, juiz federal no Ceará (*).

O Estado de Direito caracteriza-se pelo respeito à Lei. O que significa isso? Significa que todos, do mais pobre ao mais rico, seja branco ou preto, homem, mulher ou criança, todas as autoridades, inclusive as mais altas e poderosas, devem pautar e limitar suas condutas, públicas e privadas, pela Lei. Isso é o Estado de Direito. O Império da Lei. Destaque-se que nem mesmo o Presidente da República escapa do Império da Lei, isso em um Estado que seja Estado de Direito. Nem o Presidente do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo os Deputados e Senadores. É certo que os Deputados e Senadores podem alterar a Lei, mas, até lá, devem observá-la e mais: devem observar também os limites estabelecidos na própria Lei para alterá-la, limites esses estabelecidos pelo povo.

Em 1907, Charles Evans Hughes, então Chief Justice da Suprema Corte norte americana, disse que a Constituição é o que os juízes dizem que ela é. Até hoje o que está por trás dessa afirmativa é objeto de intenso debate no Direito Constitucional norte americano. Afinal, quais são os limites da atividade interpretativa da Suprema Corte? Ou não haveria limites? Se o Supremo Tribunal Federal interpreta as leis em última instância, então há uma relativa liberdade para que o próprio STF não se submeta à Lei, na medida em que ele mesmo dita como a Lei deve ser lida, determina o que ela quis ou não dizer. Isso é verdade?

No Estado de Direito o Poder Judiciário está limitado pela Lei em pelo menos três aspectos. Em primeiro lugar, está limitado pelo texto da lei. O Judiciário não pode dar à Lei uma interpretação completamente divorciada do texto. Em segundo lugar, está limitado pelas razões da interpretação, os argumentos utilizados para dar uma determinada interpretação a uma determinada lei. Em terceiro lugar está limitado pelo princípio da inércia. Um juiz só pode interpreta uma lei no âmbito de um processo judicial, quando chamado a fazê-lo nos termos estabelecidos pelas regras jurídicas vigentes, ou seja, pela própria Lei. Nenhum juiz pode interpretar uma lei por sua própria vontade, sem provocação anterior em um processo judicial regular.

Um juiz, ainda que seja o Presidente da Suprema Corte, está limitado pelos argumentos que ele dará para justificar uma determinada interpretação. As limitações mais importantes são as seguintes: a) os argumentos devem estar relacionados ao texto da lei; b) caso haja mudança de interpretação, os argumentos devem considerar os argumentos que, até então, justificavam a interpretação antiga e expor as razões pelas quais esses argumentos devem ser superados em prol da nova interpretação; c) os argumentos devem ser claros e coerentes de modo que todos, ou pelo menos as pessoas com o mínimo conhecimento técnico, possam entende-los.

O juiz não pode ou não deveria atuar com simples voluntarismo do tipo “a lei deve ser interpretada deste ou daquele modo porque eu acredito que este ou aquele modo é o melhor”. Isso levaria a uma insegurança, na medida em que a vontade da Lei, a vontade, portanto, do povo, pode facilmente ser substituída pela vontade dos julgadores de um modo voluntarioso tout court.

A palavra capaz de definir os limites que o julgador deve observar ao interpretar determinada lei é razão. Há de haver uma razão capaz de ser a) inteligível; b) relacionada com o texto da lei e c) com as interpretações anteriores dadas à mesma lei pela mesma corte. Ainda que no Brasil não sigamos o sistema de precedentes é o próprio princípio do Estado de Direito que impõe esse dever. Se essa regra não for observada corremos o risco de substituir o Império da Lei pela simples vontade do julgador.

A PEC 544 foi aprovada pelo Senado Federal em dois turnos de votação. Posteriormente foi aprovada pela Câmara dos Deputados também em dois turnos de votação. Todo o processo demorou quase doze anos. O Conselho Nacional de Justiça também foi ouvido durante o processo (cf. artigo do Conselheiro José Lúcio Munhoz disponível em http://www.conjur.com.br/2013-abr-09/jose-lucio-munhoz-cnj-conhecia-aprovou-criacao-novos-trfs). Não pretendo entrar no mérito da PEC, se é bom ou não criarem-se novos Tribunais Regionais Federais; se é a melhor resposta para dar maior efetividade à Justiça, embora acredite que sim pois todos os números e estudos apresentados ao longo do processo demonstram cabalmente isso.

Aqui, gostaria de discutir algo ainda mais grave e para além do mérito da PEC 544. Há uma Emenda Constitucional aprovada e pendente de promulgação. O que seria capaz de justificar a sua não promulgação? A vontade do Presidente do Supremo Tribunal Federal? A vontade do Presidente do Congresso Nacional? A inconstitucionalidade da PEC? Os altos custos envolvidos? A ausência de orçamento? Se vivemos em um Estado de Direito nenhum desses motivos poderia autorizar a não promulgação de uma Emenda Constitucional regularmente aprovada porque a Lei não autoriza a não promulgação de uma PEC por nenhum desses motivos. Aliás, se vivêssemos em um Estado de Direito construído em bases sólidas, a simples cogitação dessa hipótese causaria forte reação social.

O Presidente do Supremo Tribunal Federal questionou o mérito da Emenda Constitucional. Chegou a  convocar reunião com os Presidente dos cinco Tribunais Regionais Federais existentes para discutir alternativas à criação dos quatro novos Tribunais Federais aprovada pelo Congresso Nacional. Tudo já depois de aprovada a PEC. Também depois de aprovada a PEC, o Presidente do Congresso Nacional hesita em promulgá-la. Essa é uma situação perigosamente contrária ao Estado de Direito. Duas das maiores autoridades da República vacilam em cumprir a ordem do Poder Constituinte derivado.

Não se trata de analisar o mérito da medida, a conveniência dos Tribunais, a razoabilidade dos gastos. É o Congresso Nacional o único órgão competente para apreciar essas questões, não seu Presidente, não sua Mesa Diretora. Trata-se de perguntar: em que podemos confiar? O que podemos esperar? Cria-se uma insegurança jurídica que passa uma mensagem confusa inclusive para investidores e para a comunidade internacional. Se a Emenda é inconstitucional, que seja promulgada e, após, que seja questionada sua constitucionalidade como estabelece o Direito. Se a Emenda é ruim, que seja promulgada e inicie-se novo processo legislativo para a sua revogação, com a supressão dos Tribunais criados, nos termos ditados pela Constituição.

Aprovada uma PEC, o caminho que a Lei estabelece é a promulgação. Não há razão admitida pela Lei, pela Constituição portanto, para a não promulgação de uma PEC aprovada de modo regular. Nada obstante, a imprensa tem veiculado três argumentos principais para a não promulgação da PEC 544: a) a emenda seria inconstitucional; b) a matéria teria que retornar ao Senado em virtude de alterações feitas pela Câmara; c) ausência de previsão orçamentária.

A PEC 544 passou pelas comissões de Constituição e Justiça do Senado e da Câmara. Além disso, foi aprovada conforme procedimento legislativo próprio. Não há nenhuma previsão na Constituição ou no Direito brasileiro de não promulgação de uma emenda Constitucional por inconstitucionalidade. Isso seria dar à Mesa da Câmara e do Senado o poder de desconsiderar as deliberações dos representantes eleitos do povo. É o mesmo que negar o Estado de Direito, o Império da Lei. A Emenda seria aprovada, mas não entraria em vigor porque a Mesa Diretora de uma das casas ou das duas casas do Parlamento considera inconstitucional aquilo que o próprio Parlamento não considerou como tal.

Alguns advogam que a matéria teria que retornar ao Senado Federal, em virtude das alterações feitas pela Câmara dos Deputados. O fato é que a emenda feita pela Câmara dos Deputados foi uma emenda de redação, ou seja, em nada alterou o sentido do texto. Quando a alteração no texto é apenas de redação, ou seja, sem alteração do sentido, chamada emenda de redação, não cabe o retorno da matéria à casa onde se iniciou o processo legislativo. Segundo noticiado pela Folha, o deputado Eduardo Sciarra (PSD-PR), relator da matéria na Câmara dos Deputados, afirmou que o senador José Sarney (PMDB-AP), à época Presidente do Senado, chegou a emitir parecer dizendo que a mudança era legal (http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/04/1266973-renan-dira-a-juizes-que-analise-tecnica-barrou-emenda-que-cria-trfs.shtml). Mais uma vez, o regular processo legislativo foi observado.

Quanto ao terceiro argumento, é importante dizer que o Poder Constituinte derivado não está sujeito às limitações orçamentárias. Ao contrário, é a própria Constituição que regula o orçamento e seus limites. O orçamento para a instalação dos novos Tribunais deve ser disciplinado pela leis ordinárias. Não há qualquer obrigação de que a própria Emenda Constitucional discipline a matéria ou estabeleça previsões orçamentárias.

A atuação política ativa e incisiva do Presidente da Suprema Corte contra a Emenda Constitucional é algo que soa estranho em qualquer parte do mundo ocidental democrático, onde um dos pilares do sistema de separação dos Poderes é a neutralidade do Poder Judiciário. É claro que o Presidente do Supremo Tribunal Federal tem interesse na matéria porque ele é também o chefe do órgão encarregado de planejar e administrar o Poder Judiciário, mas o fato é que a Emenda Constitucional já havia sido aprovada. Além disso, outras emendas constitucionais, como a Emenda Constitucional 45, que tratou da Reforma do Judiciário, já foram aprovadas e julgadas constitucionais pela próprio Supremo Tribunal sem que tenham sido da iniciativa de qualquer órgão do Poder Judiciário.

Por fim, cumpre dizer que uma Emenda Constitucional pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Mas para isso, a emenda deve ser promulgada e a Suprema Corte deve ser provocada por meio de ação própria, prevista na Constituição e nas leis do país. O STF não pode, sponte propria, pronunciar-se sobre a constitucionalidade de uma norma.

Tudo que foi dito até aqui repete as lições mais elementares de qualquer curso de Direito. Impressiona que não tenha havido uma reação mais forte da sociedade ou da imprensa contra as tentativas de simplesmente ignorar uma Emenda Constitucional aprovada em dois turnos de votação por três quintos dos votos da Câmara e do Senado. Isso é a própria negação do Estado de Direito. Onde estão os professores de Direito Constitucional?

Está claro que as discussões de fundo são importantes: os Tribunais Federais criados são realmente necessários? Há um modo mais barato e eficaz de atingir os mesmos resultados? Mas mesmo essas questões não podem obstar ou suprimir a Lei por meios outros que não aqueles que apropria Lei previu. Bem ou mal essas questões foram debatidas e o Congresso Nacional tomou uma decisão. Obstar essa decisão põe em dúvida o Estado de Direito. O episódio prova uma vez mais a fragilidade de nossas instituições democráticas e o risco de substituirmos o Direito e a vontade da Lei pelos voluntarismos de ocasião.

Nenhuma nação pode se desenvolver se não partir de consensos mínimos. No mundo ocidental desenvolvido esse consenso mínimo é a Lei, é o Direito. Se admitirmos soluções tão flagrantemente contrárias à Lei, na prática, estaremos admitindo que vale quase tudo. O precedente é perigoso porque amanhã ou depois poderemos estar discutindo a validade de uma lei aprovada pelo Congresso, sancionada pelo Presidente da República, mas cujo cumprimento é negado pelo Poder Judiciário sem qualquer procedimento formal para a declaração de inconstitucionalidade. Ou poderíamos ter uma decisão do Supremo que o Poder Executivo recusa-se a cumprir por entende-la inconstitucional. Se as mais altas autoridades da República puderem, ao argumento da inconstitucionalidade, recusar cumprimento à Lei ou a ordens judiciais, estaremos diante do improviso, da vontade de alguns substituída pela vontade do povo.

A impressão que fica é que nossa jovem nação ainda não tem guardada na alma o respeito ao Direito e à Lei. Sem respeito ao rule of law é impossível a pacificação social e o desenvolvimento econômico, na medida em que não aceitamos as soluções dadas pelo Direito. A consequência é que os conflitos de interesses são constantemente reabertos e jamais se dão por solucionados. Fica em todos a impressão de que casos iguais podem ser solucionados de modo diferente de acordo com quem esteja no Poder e a depender do maior ou menor apoio que a matéria receba de alguns setores da sociedade. Haveria a mesma resistência à promulgação da Emenda se o Presidente do Supremo fosse a favor? Haveria a mesma resistência se a matéria tratasse de casamento homossexual?

Quando não aceitamos as regras do jogo (rule of law) não aceitamos perder, estamos sempre tentando reabrir a discussão para conseguir uma decisão que favoreça o nosso próprio ponto de vista, independentemente do decidido de modo institucional e de acordo com o Direito.

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(*) O autor é Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFC. MBA em Poder Judiciário pela Escola de Direito do Rio da Fundação Getúlio Vargas – FGV/Rio. Professor de Direito Constitucional. Ex-Vice-Presidente da AJUFE. Autor das obras O Controle Jurisdictional das Políticas Públicas: concretizando os direitos sociais fundamentais e Sentença Cível: teoria e prática.