Sob o título “Emenda da ‘Bengala’ e o senso comum“, o artigo a seguir é de autoria de Roberto Wanderley Nogueira, juiz federal em Recife.

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1) A Constituição revisada (EC nº 88/2015), goste-se ou não, instituiu o preceito da ‘accountability’ no exercício da Magistratura, e para tanto seccionou o tempo de judicatura regular e um tempo sobreexcedente, de natureza distinta, a repercutir sob a condição prevista no novo instituto (definido como uma sabatina sob a condução do Senado Federal).

Desse modo, o lustro complementar não se inaugura automaticamente, mas sob condição. Não pode haver humilhação no propósito de submeter-se a isso a autoridade num ambiente republicano, em que todos prestam contas dos seus atos ao fim de cada termo, ou excepcionalmente. Se os tomadores dessas contas não são os mais aconselhados, isso pouco importa, pois o que de fato interessa é a responsabilidade diante do poder exercitado no período antecedente (exercício regular da jurisdição que se conclui aos 70 anos, se antes disso o exercício não tiver sido interrompido por alguma causa legal).

Ora, os Magistrados, antes do vitaliciamento, já passam por um estágio, denominado probatório, que na prática implica em ´accountability´. Frequentemente acontece que, em razão das hipossuficiências materiais e humanas do aparelho judicial, acabam sendo insuficientemente examinados pelo que empreendem ao longo dessa fase incial de suas carreiras e o vitaliciamento termina sendo um exercício quase que puramente burocrático, cosmético, uma chancela para marcar o advento de uma nova fase funcional do Magistrado na qual ele incorpora efetivamente os predicados constitucionais clássicos, mas não raro se revela também insuficiente ou inadequado quando do exercício pleno. Um crônico histórico de morosidades funcionais em âmbito nacional atesta historicamente o fenômeno, sem discrepância de ocorrências pontuais bastante perturbadoras da higidez do sistema jurídico e da máquina judiciária envolvendo Magistrados.

Quanto aos temores de uma tal precedência, podem-se considerá-los imaginários, inconsistentes. A Emenda da “Bengala” não traduz invasão de cláusula pétrea de qualquer natureza, mas investe contra os propósitos de açambarcamento dos espíritos menos nobres, de natureza corporativa, que ainda vergastam no território do Poder Judiciário tupiniquim. É contra esse enredo feudal ainda presente nos Tribunais do país que a proposição constitucional revisada se dirige, contemplando aqueles que, desejando permanecer, demonstram ter exercido uma judicatura proativa, digna do seu próprio tempo e justificável para ter continuidade e não solução aos 70 anos dos interessados. Essa é a “mens lege” do Instituto da “accountability” judiciária recém introduzida no sistema constitucional brasileiro, inicialmente para os Ministros dos Tribunais Superiores. Quanto aos demais Magistrados, Lei Complementar estabelecerá as condições dessa avaliação, não sendo possível exercitar um direito cuja eficácia é contida pela letra da própria Constituição Federal, nos termos da norma revisora.

Sobre isto, as liminares que vêm sendo expedidas Brasil afora no sentido de inventar ou antecipar regra (injuncionamento atípico) para permitir que Magistrados em geral, prestes à aposentadoria compulsória, permaneçam na jurisdição são temerárias. Temerárias porque, sem forma e/ou figura jurídicas, inventam direito subjetivo inexistente no sistema positivo de normas jurídicas efetiváveis e abrem espaço para que atos não-jurídicos possam vir a ser editados da parte do Magistrado “beneficiário”, gerando a instabilidade do sistema legal e judiciário, e dando ensejo ao advento de situações jurídicas inexistentes, de todo inusitadas. Adicionalmente, essas liminares investem contra a autoridade da Suprema Corte, dado que o assunto atinente à toda a Magistratura é da competência privativa e originária do STF (art. 102, inc. I, al. “n”, da CF). Cabe reclamação, aliás. Mas, a Associação de Classe dos Magistrados brasileiros só se preocupou em livrar o incômodo dos senhores Ministros que estão “indignados” com a tal sabatina, mediante uma propositura de controle concentrado de inconstitucionalidade apenas dessa metodologia, não do prolongamento excepcional da jurisdição, o que revela o “sprit de corps” da propositura em alusão (ADin nº 5316, Relator: Ministro Luiz Fux). Justo os Ministros do STF que tampouco admitem, por jurisprudência pacificada por eles mesmos, ser externamente controlados pelo CNJ na linha de sua ação institucional específica.

Nada obstante, é muito bom que a vida de um Magistrado possa ser passada a limpo toda vez que ele se habilite a uma nova fase em sua carreira, ou em decorrência de irregularidades sujeitas ao devido processo legal, quer na via administrativa quer na judicial. Já é assim no estágio probatório. Já é assim também quando resolve aceitar a função de Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ou do Conselho Nacional do Ministério Público (CNPM), um exercício à parte. Passa a ser assim, igualmente, para o tempo sobreexcedente da judicatura estendida em um lustro, após o Magistrado completar 70 anos no pleno exercício.

Enfim: doravante, aos 70, ou o Magistrado se submete aos procedimentos da ´accountability´ ou pede aposentadoria. Isto porque, se não for assim, ele fica sujeito a ´impeachment´, nos termos do art. 39, ítens 3 e 4, da Lei nº 1079/50, se antes disso não tiver sido decretada a sua aposentadoria compulsória pela Administração Judiciária, uma vez que tacitamente terá recusado a possibilidade de tal prolongamento em sua carreira.

2) Detalhe substantivo que merece ser reforçado para melhor compreensão da novidade jurídica, haja vista que o texto omite esse cenário: os efeitos da Emenda da “Bengala” não são imediatos, mas condicionais. Quem, aos 70 anos de idade na judicatura de Tribunal Superior, pretender integrar ao próprio patrimônio funcional mais um lustro da mesma judicatura, terá de submeter-se à “accountability” do sistema, traduzido pelas regras constitucionais revisadas na forma de uma nova sabatina perante o Senado Federal. Aquele que permanecer na atividade sem atenção à exigência mencionada na Carta, poderá ser submetido inclusive a ‘impeachment’, nos termos do art. 39, ítens 3 e 4, da Lei 1079/50, já mencionado, se antes disso não tiver sido compulsoriamente aposentado por ato de oficio da Administração Judiciária respectiva.

Desse modo, não é correto supor que o prolongamento de um lustro no tempo de permanência do Magistrado em Tribunal Superior é automático. Para que isso ocorra validamente, será necessário submeter o Magistrado à sabatina levada a efeito pelo Senado Federal, conforme os termos da EC nº 88/2015. Fora desse contingenciamento, sua judicatura decai automaticamente aos 70 anos completos e os atos por ele eventualmente adotados além disso são considerados juridicamente inexistentes.

3) Com efeito, decisões que começam a explodir pelo Brasil afora, de índole claramente corporativa e em causa própria, no sentido de decretar a extensão do preceito constitucional atualmente vigente apenas para os Membros dos Tribunais Superiores, inventam norma sem ser agência legisferante e menos ainda constituinte, ou sequer injuncional.

O que impressiona é que todos os atos da lavra do Magistrado sem jurisdição que foi “beneficiado” por essas decisões judiciais em sede liminar que ostenta invasão de competência privativa e originária do STF (art. 102, inc. I, al. “n”, CF), nos termos constitucionais próprios, são tomados como juridicamente inexistentes. Sequer se cogita de nulidade, porque a teoria das nulidades dos atos processuais como espécie dos atos jurídicos não abarca situações absurdas que tais, teratológicas. Vê-se daí a instabilidade com que o sistema judicial passa a ser configurado por força de decisão teratológica, pela qual o espírito corporativista acalenta que seja repercutida noutras esferas da organização judiciária da Federação.

E mais: não é o caso de simples impedimento objetivo ou de suspeição do Magistrado que se “beneficia” de uma tal providência cuja legitimidade traduz apenas uma aparência, devido à solenidade protocolar de sua expedição. Na verdade, é o caso de usurpação de função, dissimulada por uma decisão judicial que agrava o vício de origem: a pretensão de alongar o mandato judicial para além dos 70 anos de idade sem previsão constitucional própria. O protagonista age como Magistrado, mas deixou de ser Magistrado ativo ao completar a idade-termo, por força da dicção constitucional específica que uma decisão judicial difusa e tanto menos monocrática e inusitada não tem o condão de reverter ou reescrever, como se agência constituinte fosse.

Aliás, é antinômico e também censurável que a Administração da Justiça e o processo sejam utilizados para o fim de “validar” antijuridicidades, na vã suposição de legitimar o não-Direito, ainda que sob os mais sólidos consideranda e as mais respeitáveis intenções. Esse tipo de decisão é considerada desproposital, teratológica, e deve cair o quanto antes em favor da higidez do sistema jurídico e da segurança das relações constitucionais bem como da autoridade do poder constituinte.

4) Possamos refletir um pouco mais: um pensamento racional é aquele que se opõe ao senso comum. O senso comum, no caso da corporação da Magistratura, é aquele que é montado a partir de crenças corporativas e de certezas que valem aqui e agora em função de interesses de classe, e não supõem nenhum questionamento sobre sua legitimidade. Quando os Magistrados mostram vivo interesse por determinado objeto, não estarão aí, em princípio, argumentando racionalmente, nada obstante possam ser até mesmo justas ditas crenças e defesas relacionadas com o ideal profissional intrínseco, exclusivamente intragrupal. O que interessa é saber se o argumento é racional ou não. E a resistência à ´accountability´ que, pelo visto, não se sabe, via de regra, do que se trata ao certo, não é, obviamente, racional, mas voluntarística.

Pior: no que se refere à sabatina dos Ministros dos Tribunais Superiores, tomam-lhes as dores as Associações de Magistrados, cujo universo de associados é muitíssimo mais representativo dos interesses dos Magistrados das instâncias inferiores, os quais não foram afetados, ainda, pelo preceito constitucional em alusão, à falta de regulamentação específica. O que leva as Associações de Classe de Magistrados a rapidamente e sem ausculta associativa prévia adotarem a dianteira da defesa de interesses estritamente pontuais como os dos Ministros dos Tribunais Superiores? É uma atitude que revela um “non-sense” sem disfarce (“Complexo de Estocolmo coletivo”?), dado que as cúpulas nunca são exatamente sensíveis às reivindicações das camadas mais iniciais da Magistratura.

Pensar é, sobretudo, encadear ideias, usando argumentação capaz de demonstrar objetivamente como chegamos às nossas conclusões (lógica). – Seria apenas risível, não fosse uma atitude trágica (o senso comum), conquanto empreendida por Magistrados em busca de uma defesa institucional inconcebível do ponto de vista republicano e da ordem natural e mesma das coisas pensadas, apenas no sentido de sua ideação cômoda, não de sua justificativa cognoscente, sobre ser válido ou inválido o que se põe à consideração do grupamento a que pertencem os próprios Magistrados.

Insiste-se: a prevalecerem as regras estimadas na Constituição revisada (EC nº 88/2015), o Ministro que se recusar a submeter-se à ´accountability´ e se mantiver ao mesmo tempo e ´manu militari´ no exercício, conspira contra a Carta Política e o Senado Federal e ficará sujeito a ´impeachment´, nos termos do art. 39, ítens 4 e 5, da Lei nº 1079/50.

Que triunfe o bom senso e a harmonia entre os poderes políticos do Estado.

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– Aos que desejarem saber do que ‘accountability’ se trata, em apertada síntese, podem conferir em linhas gerais aqui: http://www.socialiris.org/fncasp/digital/index.php?option=com_kunena&func=view&catid=23&id=26&Itemid=146