Sob o título “A busca e apreensão como medida cautelar“, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e Procurador Regional da República aposentado.

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O noticiário aborda o que segue:

“O advogado do Senado, Alberto Cascais, acusou nesta terça-feira, dia 14 de julho, a Polícia Federal de “abuso de autoridade” e de cometer “ilegalidades” por ter cumprido mandado de busca de apreensão na residência dos senadores Fernando Collor de Mello (PTB-AL), Ciro Nogueira (PP-PI) e Fernando Bezerra (PSB-PE) sem avisar previamente a Polícia Legislativa.

Os três senadores foram alvo de busca e apreensão de nova fase da Operação Lava Jato, que investiga um esquema de corrupção na Petrobras.

Segundo o chefe da Polícia Legislativa do Senado, Pedro Araújo Carvalho, a PF não apresentou mandados de segurança para cumprir as buscas, o que tornaria ilegal a ação dos policiais federais.

“Como em qualquer, lugar você tem que apresentar um mandado para as pessoas que estão envolvidas saberem o que está acontecendo. Não foi apresentado nada, [os policiais] nem se identificaram para o meu pessoal. Tem que fazer, é assim que funciona. Ninguém está acima da lei”, afirmou Carvalho.

Segundo Cascais, há uma resolução do Senado que obriga a PF a apresentar à Polícia Legislativa mandado de segurança quando for entrar em qualquer prédio do Senado —o que inclui as residências dos congressistas. Ele disse que houve “invasão” das residências dos parlamentares pela PF.

O advogado não descarta ingressar com medidas judiciais para questionar a legalidade das apreensões. Na Casa da Dinda, famosa residência do ex-presidente Collor, por exemplo, foram apreendidos um Porsche, uma Ferrari e uma Lamborghini.

“Não tem objetivo nenhum da Polícia do Senado, ou do Senado, de obstar o cumprimento de um mandado judicial. O que houve aqui foi uma simples invasão, porque esse mandado não foi apresentado a ninguém”, disse.

“Se consegue vislumbrar, no mínimo, um abuso de autoridade”, completou”.

Com o devido respeito, em sendo medida cautelar, emanada do Supremo Tribunal Federal, envolvendo como alvo parlamentar, no decorrer de investigação, a teor do artigo 102, I, “b”, da Constituição Federal, é medida que se basta, não se devendo exigir nenhuma medida judicial outra complementar como um mandado de segurança.

A investigação criminal com relação a crimes que teriam sido praticados por autoridades que gozam de prerrogativa de função, é, sem dúvida, uma exceção à regra onde se vê o delegado presidindo um inquérito(conjunto de diligências realizadas pela Policia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo), procedimento dotado de características de discricionariedade(o delegado conduz as investigações da forma que mais lhe aprouver), escrito(procedimento administrativo destinado a fornecer elementos ao titular da ação penal), sigilosidade(o inquérito não comporta publicidade), oficialidade(o inquérito é conduzido por um promotor de carreira), oficiosidade(havendo crime de ação penal pública incondicionada o delegado deve atuar de ofício), indisponibilidade(a jurisdição criminal é de ordem pública) e inquisitoriedade(as atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos de uma única autoridade e não há oportunidade para o exercício do contraditório).

Nessas hipóteses o delegado de policia não poderá indiciá-las nem instaurar inquérito para apuração de eventual infração, pois as investigações vão tramitar perante o tribunal onde a referida autoridade desfruta de privilégio de foro. Será o caso do parlamentar(deputado ou senador) que venha a praticar infração penal quando as investigações vão se desenvolver sob a presidência de um ministro do Supremo Tribunal Federal.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal reputou nulo o indiciamento de parlamentar por delegado de policia, ao fundamento de que a prerrogativa de foro tem por fito garantir o livre exercício da função de agente público e, para sua efetividade, a supervisão judicial constitucional do Supremo Tribunal Federal deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, sob pena de esvaziamento da ideia de prerrogativa, em posição que ficou descrita no Inq. 2.411/QO, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25 de abril de 2008.

Disse o Ministro Gilmar Mendes que a prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem por crime comum, perante o STF(artigo 102, I, “b”, da CF), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial(abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao Ministério Público Federal contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. Sendo assim a Policia não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República. No exercício da competência penal originária do STF(artigo 102, I, b, combinado com a Lei 8.038/90, artigo 2º, e RISTF, artigos 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, da denúncia pelo titular da ação penal pública incondicionada, Ministério Público.

Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das provas.

O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.

É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.

O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.

Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.

O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.

Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.

Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.

Cleonice A. Valentim Bastos Pitombo (Da busca e apreensão no processo penal, São Paulo, RT, 1998, pág. 96.) conceitua busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração.

Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.

Para Hélio Tornaghi(Compêndio de processo penal, tomo III, pág. 1006) a finalidade da busca é sempre a apreensão.

Pode haver busca de vítima, objetivando a sua libertação sem significar a sua apreensão.

Existem várias questões controvertidas: o sigilo epistolar, a apreensão de livros e a busca em repartição pública, além da busca em escritório de advocacia.

Em verdade, no território do Estado, nenhum lugar se subtrai a busca e apreensão, salvo as regras de direito internacional. Vivemos sob o império do Estado de Direito, onde as instituições devem ser preservadas, e sob a presença de princípio republicano, que é um princípio democrático.

A busca e apreensão pode ser domiciliar e pessoal, quando se trata de alguém que oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e h do § 1º. É a inspeção do corpo e das vestes de alguém para a apreensão de coisas ou objetos probatórios.

Pode ocorrer a busca e a apreensão na fase preparatória de um procedimento policial ou judicial, durante uma investigação policial, com ou sem inquérito,

De toda sorte é fundamental a leitura e exibição do mandado antes de sua realização. Isso porque o morador deve ficar a salvo de qualquer medida de arbítrio, envolvendo uma invasão ilegal a sua casa com retirada de seus pertences.

A medida cautelar de busca e apreensão é excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros.

A busca pode ser domiciliar ou pessoal.