“Os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”, votou o ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento de recurso em que Ama Fialho, nome social de André dos Santos Fialho, ajuizou ação de indenização por danos morais contra Beiramar Empresa Shopping Center Ltda., de Santa Catarina. (*)

A autora sustentou que, apesar de ser transexual, foi impedida por funcionários do shopping center de utilizar o banheiro feminino do estabelecimento, em abordagem grosseira e vexatória. A sentença de primeiro grau, determinando o pagamento de indenização de R$ 15 mil, foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por entender que não teria havido dano moral, mas mero dissabor.

Uma das premissas do voto de Barroso –pela manutenção da indenização– é o entendimento de que “o papel do Estado e da sociedade, em uma democracia, é assegurar o máximo de igualdade possível a todas as pessoas, dentro de um regime de liberdade”.

O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Luiz Fux, na sessão plenária desta quinta-feira (19). O ministro Edson Fachin também votou pelo provimento do recurso.

Segundo Barroso, “o Estado deve adotar uma postura ativa contra o preconceito e a intolerância, protegendo as escolhas existenciais das pessoas, por meio da afirmação do direito de serem tratadas socialmente em consonância à sua identidade de gênero”.

Ele destacou que os transexuais são uma das minorias mais marginalizadas e estigmatizadas da sociedade e ilustrou a gravidade do problema ao observar que o Brasil é o líder mundial de violência contra trangêneros. Segundo ele, a expectativa de vida de um transexual no país é de 30 anos, menos da metade da média nacional, que é de 75 anos, além de apresentar dificuldade de conseguir trabalho formal.

“Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo de nascimento, sentindo geralmente que o seu corpo não é adequado à forma como se percebem. A igualdade, enquanto ‘política de reconhecimento’, visa a proteger grupos que possuam menor estima e prestígio social, em razão de padrões culturais enraizados que os inferiorizam, como é o caso dos transexuais”, entende o ministro.

“A mera presença de transexual feminina em áreas comuns de banheiro feminino, ainda que gere algum desconforto, não é comparável àquele suportado pela transexual em um banheiro masculino. Pedindo licença às pessoas por citar os seus nomes e condição, imagine-se o grau de desconforto que sentiriam, por exemplo, Roberta Close ou Rogéria se fossem obrigadas a utilizar um banheiro masculino.”

“Ao se fazer esta ponderação, tem-se uma restrição leve ao direito à privacidade versus uma restrição intensa aos direitos à igualdade e à liberdade. A diferença entre os níveis de restrição aos direitos em potencial conflito, somada ao maior peso a ser dado às liberdades existenciais, revela que a solução constitucionalmente adequada consiste no reconhecimento do direito dos transexuais serem socialmente tratados de acordo com a sua identidade de gênero, inclusive no que se refere à utilização de banheiros de acesso público.”

Da tribuna do Supremo, falou a advogada do recorrente e, na condição de amigos da Corte (amici curiae), representantes da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), bem como do Centro Latino-Americano em Sexualidade e Direitos Humanos (CLAM) e do Laboratório integrado em Diversidade Sexual e de Gênero, Políticas e Direitos (LIDIS).

Segundo informa a assessoria de imprensa do STF, os advogados afirmaram que a questão não deve ser tratada como um fato normal, pois houve discriminação e, portanto, o shopping tem o dever de indenizar.

Destacaram que deve haver uma política para assegurar proteção à vítima de violação de identidade de gênero, ressaltando a necessidade de se buscar uma sociedade mais igualitária com respeito a todos os cidadãos, sem distinção.

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(*) RE 845779