Sob o título “Senador Delcídio foi preso em flagrante ou por prisão preventiva?“, o artigo a seguir é de autoria de Mauro Viveiros, Procurador de Justiça do Ministério Público de Mato Grosso. (*)

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A primeira vez que se decreta a prisão de um Senador da República no Brasil oferece ocasião para refletirmos sobre o modelo de prerrogativas constitucionais dos parlamentares e a força normativa da Constituição.

O art. 53 § 3º da Constituição Federal prescreve que “Desde a expedição dos diplomas, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”.

Não há dúvidas de que o STF decretou a prisão preventiva do Senador, conforme está explícito na decisão do Ministro Teori Zavascki. Mas alguns Ministros mencionaram que havia no caso situação de flagrância. Daí a dúvida: se havia flagrante, por que o STF decretou a preventiva?

Essa questão pode inquietar juristas, pois, embora a prisão em flagrante e a prisão preventiva sejam espécies do mesmo gênero cautelar, guardam peculiaridades que vão desde seus pressupostos até a competência, passando pelo aspecto não menos importante de procedimento.

Dir-se-ia que a prisão preventiva, por envolver pressupostos mais rigorosos, se adotada absorveria ou superaria a prisão em flagrante. Se há razões para a decretação de prisão preventiva, a prisão em flagrante não teria cabimento.

Mas o raciocínio, de aparente silogismo, envolve uma falácia, porque em direito, com seus institutos e conceitos próprios, nem sempre quem pode o mais pode o menos. E no caso a Constituição não autoriza outra espécie senão a prisão em flagrante delito por crime inafiançável.

Então é de se perguntar: por que razão a Constituição só admite a prisão em flagrante, que é a realizada por um Delegado de Polícia de qualquer delegacia desse imenso país, e não admite a prisão preventiva que é decretada pelo Poder Judiciário, onde supostamente haveriam maiores garantias de respeito à legalidade e ao direito constitucional de defesa do congressista? A Polícia, que é vinculada ao Poder executivo, poderia mais que o Judiciário, no caso o próprio STF?

A resposta é: a Constituição, ao prever apenas a prisão em flagrante, determinando a remessa dos autos em 24 (vinte e quatro) horas à Casa a que pertencer o Parlamentar para que esta resolva sobre a prisão, pelo voto da maioria de seus membros, limita a atuação da autoridade policial apenas à formalização da prisão – o parlamentar não tem imunidade penal absoluta- com o que impediu a investigação policial decorrente dessa prisão.

Mas em relação ao Poder Judiciário, a Carta Política foi mais rigorosa, impondo-lhe duas restrições: impediu prisão de congressista por ordem judicial e retirou-lhe o controle de legalidade sobre o ato da autoridade policial (art. 5º, LXV, CF). A competência entre poderes é sempre uma questão de limites: o que a Constituição outorga a um, em princípio, exclui aos outros.

Mas então, poder-se-ia perguntar: se só em flagrante o congressista pode ser preso no exercício do mandato, nem o STF poderia prendê-lo como fez? Essa interpretação literal não deveria ceder à interpretação principiológica, como fez a Suprema Corte?

Não há dúvida de que toda regra deve ser interpretada à luz dos princípios constitucionais; mas nenhuma interpretação é aberta, incontrolável; há de ser vinculada aos princípios regentes do sistema jurídico-político e aos princípios setoriais em que se inserta o problema.

E no caso, cuidam-se de regras tutoras das prerrogativas processuais dos membros de um dos poderes da República, para a proteção, não de indivíduos, mas das relevantes funções de agentes políticos que, no exercício de sua missão constitucional, não devem ser, por vontade do constituinte, investigados ou processados senão na forma e condições por ele preestabelecidas. O princípio regente é o da separação de poderes (art. 2º da CF).

A finalidade protetiva das funções, explicita nos §§ 1º e 3º do art. 53, vai ao extremo quando a Constituição autoriza o parlamento a sustar processo criminal instaurado pelo STF, pela maioria dos membros da casa ou mesmo por iniciativa de um partido político nela representado. Nesse caso o processo criminal é paralisado, com a suspensão da prescrição, enquanto durar o mandato do parlamentar acusado (art. 53, § 4º, CF).

A evolução constitucional no tema, em resposta à crescente necessidade de moralização nas práticas políticas, nos conduziu ao texto vigente. Antes da EC 35/2001, deve-se lembrar, os parlamentares não podiam sequer ser processados sem previa autorização de sua casa, uma das razões porque o STF, até bem recentemente, não conseguia julgá-los.

A crise moral e os inimagináveis atos de corrupção política que se sucedem exigem revisão do modelo de prerrogativas dos parlamentares. Num país em que o guardião máximo da Carta Política e órgão de cúpula do Poder Judiciário obriga-se, mais de uma vez, a saltar o texto constitucional, invocando valores supremos e fundantes do ordenamento, para justificar exceções à regra unívoca, é sinal evidente de que os beneficiários das regras vêm praticado fraude à lei; violando o ethos funcional em que repousa qualquer prerrogativa, instrumentalizada a seu serviço.

A sujeição irrestrita ao império da lei é a manifestação mais emblemática da República e da cidadania igualitária. Se a inviolabilidade de que gozam os congressistas, por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput, CF) é relativa – para a proteção da liberdade de discussão e decisão parlamentar e contra manipulações e perseguições políticas, não cobrindo ações ilícitas estranhas ao exercício do mandato (STF, Inq. 2134-PA) – imunidades processuais por crimes comuns já não são inadmissíveis.

A força incoercível da realidade põe a descoberto que o atual modelo pode prestar-se a bloqueio ou paralisação da função jurisdicional do Estado por crimes graves, que não têm relação com o exercício da função política –-a não ser a oportunidade para pratica-los– e que, por isso, traem a essência do princípio da soberania e da representação popular.

Por outro lado, no exercício da jurisdição criminal, onde a normatividade constitucional é irrenunciável, o frequente recurso a interpretação que se refugia em princípios contra texto unívoco de regras que versam garantias de agentes políticos, embora possa ser justificável sob o ponto de vista da moralidade pública, pode gerar insegurança jurídica, colocando em dúvida a eficácia de normas constitucionais de alta sensibilidade nas relações entre poderes.

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(*) O autor é Professor da Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso, Mestre pela UNESP e Doutor em Direito Constitucional pela Universidad Complutense de Madrid-ES.