O artigo a seguir, sob o título “A competência para instruir e julgar crimes de estupro e de utilização de adolescente em cena pornográfica em site na internet“, é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador da República aposentado.

***

A notícia que ronda os sites é de que vários homens que teriam participado de um estupro coletivo no Rio de Janeiro, violaram uma menina, a filmaram e ainda compartilharam esse vídeo. Há os que fizeram comentários e piadas na internet sobre as imagens publicadas.

O crime de estupro noticiado é crime hediondo. O delito teria sido contra menor de dezoito anos, o que atesta a sua gravidade e deve ser objeto de ação penal pública incondicionada.

A ação típica do estupro é constranger(forçar, compelir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher. Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano(a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo(pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.

A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte(RT 429/376).

Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos ou imagens. O beijo lascivo pode ser considerado no tipo hoje existente.

Cogita-se da possibilidade da competência para julgar ditos crimes passar para o plano federal (STF, RE 628624), na medida em que tenha havido divulgação de imagens da adolescente pela rede mundial, trazendo o estupro por conexão (Súmula 122/STJ).

Na hipótese ter-se-ia de apurar o crime de estupro (artigo 217 – A, CP) e ainda o crime do artigo 240 do ECA, utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica ou sexo explícito.

O caso é de ação penal pública incondicionada: quando a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, a teor do artigo 225, parágrafo único, do Código Penal.

Vulnerável é o menor de quatorze anos; os portadores de enfermidade ou doença mental que não possuem discernimento para a prática do ato e as pessoas que por qualquer outra causa não puderem oferecer resistência, como as que se encontrem entorpecidas. Não se faz referência à expressão violência presumida que foi substituída por vulnerabilidade.

O crime de estupro é de competência da Justiça Comum Estadual.

A outra conduta delitiva(crime formal e comissivo) consiste no compartilhamento na rede mundial de computadores de arquivos pornográficos. Caso a divulgação do filme tenha se dado em rede mundial da internet a competência é da Justiça Comum Federal.

Há dois crimes: um de competência estadual(estupro) e outro de competência federal(divulgação de imagens pornográficas de menor em site na internet).

Aplica-se a Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça, que dita: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que a Justiça Federal é competente para processar e julgar a prática de crime de publicação, na internet, de imagens com conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente. Esse entendimento é extraído do julgamento do Recurso Extraordinário 628624, em tema de repercussão geral reconhecida.

O RE questiona o acórdão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF-1) que determinou a competência da Justiça Federal para processar e julgar a suposta prática do crime de publicação de imagens com conteúdo pornográfico envolvendo adolescentes (artigo 241-A da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente), quando cometidos na internet. Em síntese, o autor do RE sustenta que a matéria seria de competência da Justiça estadual, uma vez que não existiria qualquer evidência de que o acesso ao material pornográfico infantil, disponível na rede mundial de computadores, tenha ocorrido fora dos limites nacionais.

O relator da matéria, ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso extraordinário, considerando não haver tratado endossado pelo Brasil prevendo o crime, mas apenas a ratificação do Brasil à Convenção sobre os Direitos da Criança da Assembleia Geral das Nações Unidas. Ele concluiu que a ausência de tratado específico confirmado pelo Brasil impossibilita atribuir competência da Justiça Federal para julgar o fato. Segundo o ministro, o delito foi totalmente praticado no Brasil – início e consumação – “porquanto o material veio a ser inserido no computador que se encontrava no país, não tendo sido evidenciado o envio ao exterior e a partir dessa publicação é que se procederam vários acessos”. Dessa forma, ele votou no sentido de reformar o acórdão da 4ª Turma do TRF-1, determinando a remessa do processo à Justiça estadual de Minas Gerais. O voto do relator foi seguido pelo ministro Dias Toffoli.

O ministro Edson Fachin abriu a divergência e foi seguido pela maioria do Plenário. Ele negou provimento ao recurso extraordinário e entendeu que a matéria é de competência da Justiça Federal, conforme disposição contida no artigo 109, inciso V, da Constituição Federal.

Segundo ele, há três requisitos essenciais e cumulativos para a definição da competência da Justiça Federal na matéria: que o fato seja previsto como crime em tratado ou convenção; que o Brasil seja signatário de compromisso internacional de combate àquela espécie delitiva; que exista uma relação de internacionalidade entre a conduta criminosa praticada e o resultado produzido [ou que deveria ter sido produzido].

“Do exame que fiz, compreendi como preenchidos os três requisitos”, ressaltou o ministro Edson Fachin. De acordo com ele, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é produto de tratado e convenção internacional subscrita pelo Brasil “exatamente para proteger as crianças dessa prática nefasta e abominável que é a exploração de imagens na rede mundial, internet”.

Com isso, salvo melhor juízo, entende-se que a questão(ponto controvertido) objeto de julgamento em sede de repercussão geral, tem uma solução pela competência da Justiça Federal para julgar crime de publicação on line de conteúdo pornográfico infantil.