Sob o título “Usurpação de competência constitucional do STF e responsabilidade criminal”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e ex-procurador regional da República.

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O Ministro Teori Zavascki anulou parte das escutas telefônicas em conversas do ex-presidente Lula depois do período autorizado por Sergio Moro. Assim não poderá ser usado como prova judicial, portanto, o diálogo entre Lula e a presidente afastada, Dilma Rousseff, em que ela dizia que estava enviando por um emissário o termo de posse do ex-presidente como ministro da Casa Civil, o que lhe daria foro privilegiado e o livraria de um eventual pedido de prisão na primeira instância.

Foi entendido que a competência do Supremo Tribunal Federal foi violada.

Na decisão, o Ministro Teori explicou que Moro deveria ter interrompido as investigações, e as enviado ao STF, quando se deparou com agentes públicos com direito ao foro especial — como, por exemplo, a presidente Dilma.

“Com efeito, a violação da competência do Supremo Tribunal se deu no mesmo momento em que o juízo reclamado, ao se deparar com possível envolvimento de autoridade detentora de foro na prática de crime, deixou de encaminhar a este Supremo Tribunal Federal o procedimento investigatório para análise do conteúdo interceptado”, escreveu o ministro.

Para o Ministro Teori, foi “grave” o fato de Moro ter feito juízo de valor sobre condutas de ocupantes de cargos com direito ao foro especial e sobre as provas quando os processos já não estavam mais em suas mãos. O ministro também reprovou o levantamento do sigilo das conversas interceptadas, “sem adotar as cautelas previstas no ordenamento normativo de regência, assumindo, com isso, o risco de comprometer seriamente o resultado válido da investigação”.

Segundo o ministro, “a decisão proferida pelo magistrado reclamado (Moro) está juridicamente comprometida, não só em razão da usurpação de competência, mas também, de maneira ainda mais clara, pelo levantamento de sigilo das conversações telefônicas interceptadas”, escreveu o ministro do STF.

“Foi também precoce e, pelo menos parcialmente, equivocada a decisão que adiantou juízo de validade das interceptações, colhidas, em parte importante, sem abrigo judicial, quando já havia determinação de interrupção das escutas”, concluiu o Ministro Teori.

A conversa entre Dilma e Lula foi a mais polêmica das interceptadas pela Lava-Jato. Ela recomendava ao antecessor que usasse o termo de posse se considerasse necessário. Lula ainda não tinha tomado posse, mas já tinha sido nomeado para o cargo de ministro-chefe da Casa Civil.

A autorização para os investigadores gravarem conversas telefônicas do ex-presidente tinha validade até o dia 16 de março às 11h12m. No entanto, o diálogo entre Lula e a presidente ocorreu às 13h32m do mesmo dia. “Mesmo assim, sem remeter os autos a esta Corte, o juízo reclamado determinou o levantamento do sigilo das conversações”, reclamou o Ministro Teori.

O ministro esclareceu que serão anuladas apenas as provas colhidas depois do horário autorizado por Moro. Ele acrescentou que “não se está fazendo juízo de valor, nem positivo e nem negativo, sobre o restante do conteúdo interceptado, pois isso extrapolaria o objeto próprio da presente reclamação”. Teori explicou que todas as provas, mesmo as colhidas no horário autorizado, podem ser contestadas na Justiça.

Haveria com a publicidade da gravação uma prova ilícita?

Segundo Moro, o “levantamento [do sigilo] propiciará assim não só o exercício da ampla defesa pelos investigados, mas também o saudável escrutínio público sobre a atuação da Administração Pública e da própria Justiça criminal”. “A democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes, mesmo quando estes buscam agir protegidos pelas sombras”, escreveu.

Ainda conforme o magistrado, o sigilo também não se justifica em razão de a “prova ser resultante de interceptação telefônica”. “Sigilo absoluto sobre esta deve ser mantido em relação a diálogos de conteúdo pessoal inadvertidamente interceptados, preservando-se a intimidade, mas jamais, à luz do art. 5º, LX, e art. 93, IX, da Constituição Federal, sobre diálogos relevantes para investigação de supostos crimes contra a Administração Pública”, argumentou.

Fala-se que no momento em que o delegado é informado da decisão do juiz, ele deveria encerrar a interceptação telefônica. Imediatamente.

A decisão de Moro que determina o fim das interceptações ao ex-presidente foi juntada ao processo judicial às 11h12min desta quarta-feira (16). O juiz determina que a Polícia Federal seja comunicada da decisão “com urgência, inclusive por telefone”, diz o texto do despacho.

Às 11h44min, em outro despacho, a diretora de Secretaria Flavia Cecília Maceno Blanco escreve que informou o delegado sobre a interrupção. “Certifico que intimei por telefone o Delegado de Polícia Federal, Dr. Luciano Flores de Lima, a respeito da decisão proferida no evento 112”, diz o documento.

O evento 112 refere à decisão de interromper as interceptações telefônicas do ex-presidente. Neste despacho, Moro afirma que não há mais necessidade das interceptações, pois as ações de busca e apreensão da 24ª fase da Lava Jato já foram realizadas.

Esclareceu a Polícia Federal:

“1 – A interrupção de interceptações telefônicas é realizada pelas próprias empresas de telefonia móvel;

2 – Após o recebimento de notificação da decisão judicial, a PF imediatamente comunicou a companhia telefônica;

3 – Até o cumprimento da decisão judicial pela companhia telefônica, foram interceptadas algumas ligações;

4 – Encerrado efetivamente o sinal pela companhia, foi elaborado o respectivo relatório e encaminhado ao juízo competente, a quem cabe decidir sobre a sua utilização no processo.”

Houve interceptação ilícita e ainda divulgação ilícita da conversa.

A prova foi assim ilícita sendo a interceptação assim como a divulgação ilegal. Há o que se chama de prova ilícita e ainda de prova ilegítima.

Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio, e das comunicações, salvo nos casos permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.

São as provas ilícitas espécie das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei é que não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dento das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas.

Apesar de espécies de provas ilegais, as prova ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Disto conclui-se que determinadas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também impedir sua produção em juízo.

Entendo que a matéria pode se alongar para a possibilidade de cogitação de responsabilidade civil e penal na matéria pela divulgação indevida das escutas e o juízo de valor que foi feito.

No julgamento do RE 580.252/MS, o Ministro Relator Teori Zavascki destacou que o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal é preceito normativo autoaplicável, de modo que ocorrendo o dano e estabelecido o seu nexo causal com a atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce a responsabilidade civil do Estado.

É o que se lê da Lei em tela:

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Há o entendimento de que o texto legal não permite exceções.

Não haveria espaço para que o interesse público pudesse sobrepujar a garantia individual do sigilo. Aplica-se a devida proporcionalidade sempre em favor da defesa dessa garantia.

Não se pode expor, de forma indevida, a privacidade de interlocutores que têm suas conversações objeto de interceptação mesmo que judicial.

O Poder Judiciário tem que exercer seu papel com prudência, com serenidade, com racionalidade, sem protagonismos, porque é isso que a sociedade espera de um juiz.

Necessário cuidado do juiz na revelação desses fatos privados à sociedade.

É crime, segundo o artigo 325 do Código Penal, revelar fato de que tem ciência, em relação ao cargo, e que deva permanecer em segredo ou facilitar-lhe a revelação.

O elemento subjetivo é o dolo, mas não se exige um dolo específico.

A ilicitude da conduta é sintetizada pela expressão, “sem autorização”.

Pelo principio da especialidade, aplica-se o artigo 10 da Lei 9.296/98, onde se diz:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Não se pode quebrar segredo de justiça com objetivos não autorizados em lei.

No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele, é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.

Para René Ariel Dotti (Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, 1980), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. Adriano de Cupis (Riservatezza e segretto, 1969, pág. 115) ensina que a intimidade é o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma.

Com a palavra o Ministério Público Federal pelos órgãos com atribuição própria que atuam perante o Tribunal Regional Federal da 4º Região.