Sob o título “O vazamento de depoimentos em delação premiada”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador Regional da República aposentado.

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O FATO

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, solicitará abertura de investigação para apurar o vazamento para a imprensa de documento sigiloso que seria relativo à delação premiada de um dos executivos da Odebrecht.

“O vazamento do documento que constituiria objeto de colaboração, além de ilegal, não auxilia os trabalhos sérios que são desenvolvidos e é causa de grave preocupação para o Ministério Público Federal, que segue com a determinação de apurar todos os fatos com responsabilidade e profissionalismo”, diz nota do Ministério Público Federal (MPF), divulgada na noite do dia 10 de dezembro do corrente ano.

Na nota, o MPF voltou a expressar que todo documento de colaboração, para que possa ser usado como prova e para que tenha cláusulas produzindo efeitos jurídicos para o colaborador, somente possui validade jurídica após homologação pelo Supremo Tribunal Federal.

Desde sexta-feira , dia 9 de dezembro de 2016, foram publicadas diversas reportagens com informações atribuídas ao depoimento do ex-diretor de Relações Institucionais da Odebrecht Cláudio Melo Filho, que firmou acordo de delação premiada. Melo seria o responsável pelo relacionamento da empresa com o Congresso Nacional. De acordo com as reportagens, ele teria citado nomes de 51 políticos de 11 partidos que teriam recebido propina da empresa, entre eles o presidente Michel Temer.

Em nota, o Palácio Planalto repudiou as acusações de que o presidente Michel Temer teria solicitado valores ilícitos da empreiteira Odebrecht em meio à campanha à Presidência de 2014.

De acordo com reportagem da revista “Veja”, Cláudio Melo Filho teria dito, em delação premiada, ter entregue parte dos recursos para a campanha em dinheiro vivo, em 2014, no escritório de advocacia de José Yunes, amigo e conselheiro próximo de Temer.

Em nota, o Planalto diz que todas as doações da construtora foram legais. “O presidente Michel Temer repudia com veemência as falsas acusações do senhor Cláudio Melo Filho. As doações feitas pela Construtora Odebrecht ao PMDB foram todas por transferência bancária e declaradas ao TSE [Tribinal Superior Eleitoral]. Não houve caixa 2, nem entrega em dinheiro a pedido do presidente”, diz a nota.

Aliados do presidente Michel Temer vão reforçar nesta semana as críticas ao vazamento da delação do ex-executivo da Odebrecht Cláudio Melo Filho. A estratégia é questionar a legalidade da divulgação, o que, para deles, poderia comprometer a delação, assim como ocorreu com o depoimento do ex-presidente da OAS Léo Pinheiro. Com base nisso, o esforço é para tentar invalidar o depoimento.

Um dos que vão defender essa tese é o presidente do PMDB e líder do governo no Congresso, Romero Jucá (PMDB-RR), citado, assim como Temer, pelo ex-diretor da Odebrecht.

Uma reunião de emergência no Palácio do Jaburu foi realizada na noite deste domingo, 11, com o ministro da Casa Civil, Eliseu Padilha, e o secretário de Programa de Parceria de Investimentos (PPI), Moreira Franco, também citados pelo ex-executivo.

ACORDO DE LENIÊNCIA

A Odebrecht, maior empreiteira do país, assinou um acordo de leniência, uma espécie de delação premiada de empresas, com a força-tarefa da Operação Lava Jato. No acordo, além de revelar práticas ilícitas cometidas por funcionários e diretores, a empresa compromete-se a pagar uma multa, cujo valor gira em torno de R$ 6,8 bilhões.

Em comunicado oficial, a Odebrecht pediu desculpas ao país e admitiu ter cometido “práticas impróprias” em sua atividade empresarial. “Desculpe, a Odebrecht errou”, diz o título do comunicado público. “Foi um grande erro, uma violação dos nossos próprios princípios, uma agressão a valores consagrados de honestidade e ética”, diz o comunicado da empreiteira acusada pelo Ministério Público Federal de participar do cartel que fraudava contratos da Petrobras.

O VAZAMENTO DO ACORDO DE DELAÇÃO PREMIADA

O instituto da delação premiada se perfaz quando o agente colabora de forma voluntária e efetiva com a investigação e com o processo penal. Seu testemunho deve vir acompanhado da admissão de culpa e servir para a identificação dos demais coautores ou partícipes, e para esclarecimento acerca das infrações penais apuradas.

De antemão se dirá que tanto a própria existência do acordo de delação premiada quanto os termos e condições em que foi celebrado interessam somente ao investigado colaborador, ao órgão da Acusação e ao Juízo, como já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do ACR 0007995-74.2007.4.03.6119/SP, 1ª Turma, 12 de março de 2013. Para tanto, deve ser objeto de homologação judicial, cabendo a autoridade judicial preservar o sigilo.

Desse modo, não haveria que se falar em publicidade do acordo de delação premiada, visto que não se trata, em si mesmo, de meio de prova. O sigilo decorre, sim, de expressa disposição legal contida no artigo 7º, VIII, da Lei 9.807/99, algo que é diretamente relacionado à eficácia e proteção conferida ao beneficiário da delação.

No entanto, consoante prevê o artigo 7º, § 3º, da Lei 9.807/99, o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no artigo 5º.

Realmente, como ainda alertou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no HC 13.589 –SP, a problemática do caráter sigiloso do acordo do investigado colaborador, ou acordo de delação premiada, deve ser analisada sob duplo aspecto: por primeiro, o sigilo da própria existência do acordo e de seus termos; e, em segundo lugar, o sigilo do conteúdo das declarações prestadas.

A delação premiada foi instituída como forma de estímulo à elucidação e punição de crimes praticados em concurso de agentes, de forma eventual ou organizada, como se lê do artigo 4º e do artigo 159 do Código Penal, na redação que lhe foi dada pelas Leis nºs 8.072/90 e 9.269/96, § 2º, do artigo 24, da Lei nº 7.492/86, acrescentado pela Lei nº 9.080/95, parágrafo único, do artigo 16 da Lei nº 8.137/90, acrescentado pela Lei nº 9.080/95; artigo 6º, da Lei nº 9.034/95 e § 5º, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98. Recentemente, a matéria foi tratada na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, Lei nº 12.529/2011, no artigo 86. A delação premiada foi objeto ainda da Lei nº 9.807/99 (artigo 14) e da Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06, artigo 41.

Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio de Almeida Delmanto (Código penal comentado, 6ª edição, pág. 364), analisando o artigo 159 do Código Penal, em seu parágrafo quarto, apontaram, em observações contidas no artigo “Delação na extorsão mediante sequestro” (RT 667/387), a incoerência da redação do artigo 7º da Lei nº 8.072/90 (Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços), pois se houvesse a prática do crime do art. 159 em concurso material com o artigo 288 (quadrilha ou bando, que exigia mais de três pessoas), o delator seria beneficiado; se, ao contrário, ocorresse apenas a prática do delito do art. 159, com até três agentes, aquele que delatasse os comparsas não faria jus à diminuição de pena. Disseram eles que essa incoerência veio a ser corrigida pela nova redação do § 4º, dada pelo art. 1º da Lei nº 9.269/96, beneficiando o delator ainda que os agentes sejam somente dois ou três. Tal redação mais benéfica deve retroagir.

Fala-se com relação a vazamentos e se eles invalidam tais acordos.

Penso que esses vazamentos não os invalidam.

Por certo, esses vazamentos irão demandar investigação sobre ele e responsabilidade criminal dos envolvidos, a teor do artigo 29 do Código Penal.

Há crime contra a inviolabilidade dos segredos.

O artigo 2º da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, passa a incriminar a conduta de divulgação de informações sigilosas ou reservadas, com a redação dada ao artigo 153, § 1º – A: Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública (Acrescentado pela L-009.983-2000).O crime de divulgação de segredo apura-se, em regra, mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Entretanto, diante do que dispõe o parágrafo segundo, tanto nas hipóteses do caput, como do parágrafo primeiro – A, havendo qualquer prejuízo para a Administração Pública, a ação será pública incondicionada.

A homologação do acordo de delação premiada, que foi objeto de vazamento, depende do magistrado que está à frente da instrução criminal e das investigações.

O princípio do sigilo das investigações, previsto no art. 5º, inciso X da CF/88, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas […]” Trata-se de princípio fundamental, inserto no rol das garantias individuais, aplicável a conteúdo essencialmente de foro íntimo, o que certamente não se confunde com o conteúdo das gravações telefônicas interceptadas, cuja natureza extrapola os limites privados e se materializa em possíveis práticas de ilícitos e condutas criminosas, passiveis de serem investigadas e punidas pela autoridade competente.

O VAZAMENTO DAS DELAÇÕES E O PRINCÍPIO DO SIGILO PROCESSUAL, O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio do sigilo processual (art. 5º, incisos X e LX da CF/88), interpretado segundo as investigação da operação Lava-Jato, em que o ex-presidente figura como réu, encontra-se também no rol dos direitos e garantias individuais, cuja natureza principiológica de direito fundamental expressamente não prevê aplicação irrestrita as investigações, haja vista que, segundo dispõe a norma, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.” Ou seja, somente quando for necessário defender a intimidade, a vida privada, ou o interesse social assim exigir.

Por sua vez, o princípio democrático, corolário fundamental do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CF/88), traz a concepção de que os poderes que são entregues aos seus representantes, pelo povo, merecem especial escrutínio por parte das condutas de seus dirigentes com a res publica, tanto nas esferas individual quanto coletiva.

O princípio democrático encontra-se suas bases no regime democrático de direito, forma de governo em que há a participação dos cidadãos para a escolha de seus líderes, cuja soberania política delegada a seus representantes pertence ao povo, e todo poder emerge da participação mediante o sufrágio universal e o respeito e acatamento à Constituição Federal, às leis e instituições do Estado. Trata-se de um “governo do povo, para o povo e pelo povo”.

O princípio democrático deve prevalecer, à luz da hermenêutica constitucional, segundo a máxima da proporcionalidade. Aplica-se para o caso o princípio da proporcionalidade.

Bem lembrou Yuri Schmitke A. Belchior Tisi(A publicidade das interceptações telefônicas segundo a máxima da proporcionalidade de Robert Alexy, in Ius Navigandi), quando analisou o problema da publicidade das interceptações telefônicas à luz das lições de Robert Alexy:

“ A proporcionalidade em sentido estrito, segundo a premissa de que princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas, requer um sopesamento de princípios, o qual decorre de uma relativização em detrimento das possibilidades jurídicas. Nesse sentido, Robert Alexy faz a seguinte afirmação:

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas.

As máximas parciais da adequação e necessidade, conforme o conceito de princípio como mandamento de otimização, expressam uma exigência segundo uma máxima realização relativamente às possibilidades fáticas existentes. Todavia, a máxima da adequação não aponta para um ponto máximo, mas em verdade para um critério negativo, pelo qual deve haver a tentativa de eliminar os meios não adequados, sem, contudo, determinar tudo. Semelhantemente ocorre com a máxima da necessidade. Esta exige que, entre dois meios aproximadamente adequados, seja eleito o meio que interfira de modo menos intenso ou gravoso.

Em sua terceira etapa, a proporcionalidade em sentido estrito indica que, entre os dois princípios colidentes, não há razão plausível que justifique a manutenção do sigilo processual das interceptações telefônicas, posto que a sociedade tem o direito de tomar nota de seu conteúdo, no intuito de cientificar-se das condutas praticadas e poder exercer seu legítimo direito de decidir e impugnar as condutas perpetradas.”

A manutenção do sigilo processual, neste caso, não se justifica diante da natureza jurídica e da gravidade do conteúdo inerente à delação noticiada.

Impõe-se a publicidade do conteúdo das gravações, no intuito de preservar o princípio democrático, as instituições ofendidas e as normas violadas. Por essa razão não haveria falar na nulidade da delação efetuada.

O vazamento não irá interferir na máxima da verdade real, que preside o processo penal, mas irá determinar a sanção penal aos envolvidos em tornar pública a delação.