Sob o título “Uma nova formulação sobre a prerrogativa de foro”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

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A matéria da prerrogativa de foro é algo que se vê, no Brasil, desde a primeira Constituição de 1824.

Veja-se o que disse Orlando Carlos Neves Belém, na dissertação de mestrado “Do Foro Privilegiado à Prerrogativa de Função” (PUC-Rio, 2008, pág. 114 a 120):

“A Constituição brasileira do Império – claramente inspirada em outros diplomas liberais, como a Constituição francesa de 1791, a espanhola “de Cádiz” e a portuguesa “do Porto” – expandiu grandemente o uso da prerrogativa de função como modo de definir o foro. Inicialmente, a Assembleia Constituinte de 1823 era praticamente dominada por elementos liberais que queriam uma Monarquia constitucional limitada. Entretanto, isto se chocou com a vontade do imperador e a estrutura predominante no Brasil, senhorial e escravocrata. Com a dissolução da Assembleia e a outorga de uma Constituição pelo Imperador, surpreende a manutenção do fim dos privilégios de natureza pessoal, deixando apenas aqueles de natureza real (prerrogativas), isto é, aqueles relativos à res, às coisas (referindo-se aos cargos)”:

Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

§16. Ficam abolidos todos os privilégios, que não forem essencial e inteiramente legados aos cargos, por utilidade publica.

§17. A exceção das causas, que por sua natureza pertencem a juízos particulares, na conformidade das leis, não haverá foro privilegiado, nem comissões especiais nas causas cíveis ou crimes.

Assim, dividiu esta Constituição a prerrogativa de foro entre o Judiciário (Supremo Tribunal de Justiça) e o Legislativo (Senado). Entretanto, a total eliminação dos privilégios não foi alcançada, haja vista que a Igreja (seus membros) continuou gozando de imunidade em relação às cortes.

Ainda se obtém da lição de Carlos Belém (obra citada):

“A Constituição de 1891, a primeira da República no Brasil, promoveu a efetiva eliminação dos privilégios, com a separação entre Estado e Igreja, e manteve o foro por prerrogativa de função, para garantir a responsabilidade dos governantes, reproduzindo, inclusive, o instituto do “impeachment”, de criação americana. As constituições brasileiras posteriores pouco fizeram além de manter o foro por prerrogativa de função e mudar o rol de cargos sujeitos a esta forma de determinação da competência, bem como dos órgãos responsáveis pelo julgamento. Por exemplo, a Emenda Constitucional nº 1, promulgada no regime militar foi a primeira a incluir os membros do Congresso Nacional no rol de autoridades, aumentando enormemente o seu número.”

A Constituição de 1988, no Brasil, apresenta um paradoxo para quem adota o principio republicano, pois amplia o rol dos agentes que devem se submeter a esse foro especial.

Entre as autoridades que são julgadas originariamente por um tribunal no Brasil, temos: o chefe e os ministros (tanto civis como militares) do executivo federal e os chefes dos poderes executivos estaduais; todos os membros do Poder Legislativo (bem como os membros do Tribunal de Contas da União); todos os membros do Poder Judiciário; e, ainda, todos os membros do Ministério Público.

Em relação aos tribunais que exercitam este tipo de competência, temos: o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior Eleitoral; o Superior Tribunal Militar; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais eleitorais; e os Tribunais de Justiça dos Estados-membros.

Levantamento realizado pelo projeto “Supremo em Números”, da FGV Direito Rio, mostra que, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma das cortes que julgam os que possuem foro privilegiado, de 404 ações penais concluídas entre 2011 e março de 2016, 276 (68%) prescreveram ou foram repassadas para instâncias inferiores porque a autoridade deixou o cargo. Os outros processos resultaram em absolvições, estão em fase de recurso ou em segredo de justiça. A condenação ocorreu em apenas 0,74% dos casos.

Sobre inquéritos concluídos no mesmo período, o índice de prescrição ou repasse para instâncias inferiores foi de 38,4% (379 casos). Em apenas 5,8% dos 987 inquéritos houve decisão desfavorável ao investigado com abertura de processo penal.

Há, pois, uma tradição de patrimonialismo e corporativismo que retratam a prerrogativa de foro. Casos houve em que o réu ao sentir que poderia ser condenado renunciava ao mandato para que o processo fosse para a primeira instância.

Na França, inexiste uma competência penal originária dos tribunais em relação a ocupantes de altos cargos governamentais, membros do judiciário ou do ministério público. Entretanto, em 23 de novembro de 1993 uma lei francesa criou uma nova corte, a “Cour de Justice de la République”, com competência penal sobre os ministros do governo. Logo, pode-se falar na existência de um único caso de foro especial por prerrogativa de função, como citou Orlando Carlos Neves Belém, obra citada, pág.101 a 104.

Na Alemanha, existe apenas o “impeachment”, por influência do constitucionalismo americano. Entretanto, a Lei Fundamental de Bonn estabelece que a decisão sobre a aceitação da acusação a um juiz pertence à “Corte Constitucional Federal”, o que assemelha-se à prerrogativa de função.

Um motivo relevante cuida da chamada “competência por prerrogativa de função”, ou seja, de uma jurisdição especial, exercida ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, não objetiva beneficiar ou privilegiar certas pessoas colocando-as acima dos cidadãos comuns.

Ao revés, essa previsão constitucional visa a permitir que determinados cargos e funções públicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessária independência.

Diz José Frederico Marques sobre o assunto: Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece ‘por amor dos indivíduos’, e sim em razão ‘do caráter, cargos ou funções que eles exercem’, como ensinava J. A. Pimenta Bueno. Ela está baseada na ‘utilidade pública e no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência do Tribunal Superior’ – como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justiça (Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905).

A competência por prerrogativa de função, como afirmou o ministro Victor Nunes Leal, na Reclamação 473, DJ de 6 de junho de 1962, é instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.

Disse ele: a jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade.

Tal prerrogativa, como acentuou o ministro Cezar Peluso, em voto no HC 91.473/PI, não é instituída no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse de seu bom exercício, integrando os predicados objetivos do devido processo legal, de sorte que seu beneficiário não tem por onde renunciar a tal direito para ser julgado por órgão de menor categoria. Mas, leve‐se em conta que a prerrogativa de foro não visa beneficiar o cidadão, mas proteger o cargo ocupado.

Mas, sem dúvida essa situação não pode garantir um atalho para a impunidade. Daí porque a prerrogativa de foro é vista com desconfiança pela opinião pública. A discussão em juízo, data vênia, de entendimento contrário, deve ser feita por ação popular e não por ação de descumprimento de preceito fundamental, de jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal.

Na matéria há um histórico de verdadeiros abusos.

Disse bem o ministro Barroso que o foro privilegiado representa “perversão da justiça”.

O ministro Barroso defendeu uma intepretação mais restritiva da regra do foro privilegiado. O instrumento de tratamento diferenciado apenas a autoridades que cometeram crimes durante o mandato, no cargo específico ocupado. Sabe-se que hoje esse tratamento é estendido para qualquer crime atribuído a autoridades independentemente de quando foi cometido.

Em despacho, o ministro Barroso lembrou que, hoje, tramitam no STF cerca de 500 processos contra parlamentares, de acordo com as estatísticas da Corte. Para o ministro, a regra resulta em impunidade porque, quando uma autoridade deixa o cargo, o processo muda de instância, dificultando a conclusão das investigações. Para o ministro, a regra do foro se tornou uma “perversão da Justiça”.

“O foro por prerrogativa é causa frequente de impunidade, porque dele resulta maior demora na tramitação dos processos e permite a manipulação da jurisdição do tribunal”, escreveu o ministro.

Aqui se fala em densificação, concretização (construção da norma), destinada a densificá-la.

Dir-se-ia que será feita pelo Supremo Tribunal Federal, na sua atividade de maior guardião da Constituição, uma densificação da norma dentro do que a doutrina chama de atividade de concretização.

É certo que se poderia falar numa atividade de densificação da norma, que, na lição de J.J.Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 4º edição, pág. 1165), significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.

A isso chega-se a bem da lógica da razoabilidade no que se concentrou sobre a matéria. Além disso, há de se considerar o postulado da segurança jurídica na prática desses julgados diante de decisões interativas.