Sob o título “A proibição do uso de máscaras em manifestações públicas e o conflito entre a liberdade e a segurança”, o artigo a seguir é de autoria de Marcos Meira – Advogado, mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP e Procurador do Estado de Pernambuco.

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O conflito entre liberdade e segurança teve novo capítulo no auge das manifestações políticas contra o governo Dilma Roussef, iniciadas ainda no ano de 2013. Foi nessa época que ouvimos falar dos Black Blocs, um grupo de inspiração anarquista, cujos integrantes infiltram-se em manifestações democráticas para a prática de atos de violência e depredação do patrimônio público, sempre de modo anônimo, já que fazem uso de máscaras para ocultar a verdadeira identidade.

A atuação desse grupo trouxe desafios adicionais aos órgãos de Segurança Pública, que se veem em dificuldade para identificar e punir os respectivos infratores.

O Direito não tardou a identificar o problema. A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro editou a Lei n.º 6.528/13, que proibiu o uso de máscaras em manifestações públicas.

Medida semelhante foi adotada pelo Legislativo paulista, que aprovou a Lei n.º 50/2014. A diferença está no fato de que a Lei do Estado de São Paulo ainda não produziu efeitos, por ausência de regulamentação, enquanto a Lei fluminense tem eficácia plena desde o nascedouro.

Tão logo editada a Lei fluminense, surgiu o questionamento sobre a constitucionalidade da proibição. Alguns defendendo que a medida é extrema e viola o direito de reunião e a livre expressão do pensamento. Outros sustentando a legitimidade da medida na primazia da ordem e da segurança pública e na proibição do anonimato.

A divergência de posições jurídicas fez-se presente no julgamento sobre a constitucionalidade da norma no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Para o Relator, Desembargador Sergio Verani, que ficou vencido, “a garantia do direito à manifestação é fundamental. É claro que os excessos devem ser combatidos, mas dentro da lei, pelos órgãos de segurança do Estado”. O dissenso foi inaugurado pela desembargadora Nilza Bitar, para quem “o direito de baderna não é constitucional”.

Essa discussão foi levada ao Supremo que, em dezembro do ano passado, reconheceu a repercussão geral da matéria e deverá, em breve, decidir se a lei pode, ou não, proibir o uso de máscaras em manifestações públicas (ARE n.º 905.149/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso).

A decisão não será simples, pois estão em confronto princípios de semelhante tessitura jurídica e importância constitucional assemelhada. De um lado as liberdades públicas (direito de reunião e livre expressão do pensamento) e, de outro, a vedação ao anonimato e o direito difuso à segurança.

No modelo hermenêutico clássico (interpretações lógica, gramatical e histórica), derivado do Positivismo jurídico, a resposta para os problemas está contida no próprio sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função meramente subsuntiva, simples aplicação das normas ao fato social.

No modelo hermenêutico pós-positivista, o intérprete torna-se coparticipe do processo de criação do Direito – complementando o trabalho do legislador –, ao atribuir carga valorativa às cláusulas abertas e ao realizar escolhas dentre soluções normativas possíveis.

Como os princípios tem maior densidade axiológica que as regras (mas menor densidade jurídica), transfere-se ao intérprete uma dose mais elástica de discricionariedade. A ele não cabe apenas aplicar o direito numa operação de simples subsunção; compete-lhe uma tarefa muito mais profunda, de integrar o trabalho do legislador, imprimindo, na solução encontrada, muito de seus valores e da sua experiência. O intérprete passa a trabalhar com outros modelos hermenêuticos, como a ponderação.

Para solucionar um conflito entre regras ou se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se declara a invalidade de uma delas.

Já a colisão entre princípios é solucionada de maneira diversa. Se dois princípios constitucionais de mesma hierarquia colidem, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, que um dos princípios deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser inserida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condicionantes, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.

A ponderação entre princípios e valores constitucionais ocorre à luz do caso concreto e de suas condicionantes. Não existe uma precedência obrigatória entre princípios constitucionais, que ora prevalecem ora cedem a outros princípios, tomando por base o substrato fático que embasa o conflito.

No geral, tem prevalecido a ideia de que são nulas as leis que usurpam direitos civis, a não ser que esteja justificada a interferência a partir de um “perigo evidente e atual para a segurança pública”. (SCHWARTZ, Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 269)

Se é certo que a violência urbana é prática inaceitável e a insegurança que ela gera, um mal a ser duramente combatido, também é exata a noção de que as liberdades públicas (dentre elas a de expressão e de associação) são conquistas históricas caras demais ao regime democrático, e sem as quais este não resiste. Portanto, violações à liberdade só estarão legitimadas se, e somente se, o perigo à segurança for real e iminente, baseado em indícios fortes, não em meras
conjecturas.

No caso da Lei fluminense, a proibição do uso de máscaras em manifestações públicas põe em lados opostos a liberdade de reunião e de manifestação do pensamento e o direito à segurança pública e à ordem social equilibrada, bem como a vedação ao anonimato.

A liberdade é condição de existência de qualquer regime democrático. Mas, não há liberdade efetiva sem um mínimo de segurança. Basta relembrar o caso recente da greve dos policiais militares no Estado do Espírito Santo: cidades vazias em horário comercial por ausência de segurança nas ruas. As pessoas, mesmo livres para ir e vir enclausuraram-se em suas residências por medo da violência.

Não há dúvida de que a sensação de insegurança inibe a liberdade. Por medo dos Black Blocs, e da impunidade de suas ações, muitas pessoas deixaram – e deixarão – de exercer a liberdade de reunião e, mesmo, o direito de livre expressão do pensamento. Muitos deixarão de usar máscaras com medo de serem confundidos com os infratores.

Mas, como já afirmado, a restrição a uma liberdade pública somente estará autorizada se o perigo à segurança for atual (ou iminente) e concreto. Não basta uma ameaça futura ou hipotética, baseado em presunções ou conjecturas, mas em dados reais.

No caso, a utilização de máscaras dificulta a identificação dos “baderneiros”, apenas, por câmeras de vigilância e monitoramento; não impede, todavia, a identificação a partir de abordagem pessoal, realizada pelos órgãos de policiamento extensivo.

Qualquer indivíduo que promova a desordem ou pratique crimes em detrimento de bens públicos ou privados deve ser imediatamente identificado pelos órgãos de repressão e conduzido à delegacia de polícia para identificação civil e instauração do procedimento apuratório, se for o caso.

A insuficiência quantitativa de policiais nas ruas, ainda que em grandes manifestações públicas, não pode servir de argumento, suficiente, para justificar uma restrição tão cara ao regime democrático.

A livre manifestação do pensamento e a liberdade de associação não podem ser amesquinhadas a partir de causa jurídica associada à própria ineficiência do aparato estatal de repressão aos crimes. Medida dessa natureza soa tão iníqua quanto a do contratante que tenta justificar a nulidade do negócio jurídico com base na própria torpeza ou em comportamento contrário ao direito por ele mesmo provocado.

Não há nexo causal suficiente, e eficiente, entre o uso de máscaras em manifestações públicas e a possível insegurança gerada pela dificuldade em identificar os infratores. A causalidade, se existir, é tão tênue que não permite restrição tão grave a liberdades públicas historicamente conquistadas.

Parafraseando Nelson Mandela, deixemos a liberdade reinar, pois “o sol nunca brilhou tão glorioso como diante dessa conquista humana”.

Ao Supremo, todavia, caberá a última palavra.