Sob o título “O caixa dois e o sursis processual”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

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A imprensa, do que se lê do jornal “O Globo”, do dia 14.4.2017, divulgou:

“Após virem a público os depoimentos dos delatores da Odebrecht, parlamentares investigados apenas por possível caixa dois eleitoral começaram a desenvolver a saída jurídica para não serem condenados na Lava Jato. Caso a Procuradoria Geral da república (PGR) de fato ofereça a denúncia contra eles, a ideia é negociar uma “suspensão condicional do processo”.

Trata-se do mecanismo que liberou o ex-dirigente do PT Silvio Pereira de condenação no mensalão.

Advogados confirmam que essa hipótese é aplicável aos casos que envolvam exclusivamente caixa dois e que são enquadrados como crimes eleitorais de falsidade ideológica.

São 30 políticos nesta situação na delação da Odebrecht.

A tentativa de parlamentares de estabelecer um amplo acordo que amenize a situação tem esbarrado em dificuldades de ordem prática, como a ausência de um plano concreto e a resistência em enfrentar o tema diante de uma reação negativa da sociedade. Neste contexto, envolvidos na Lava Jato passaram a apostar em linhas de defesa individuais.

— Para o caixa dois, já existe saída na legislação. Não gera condenação, não acaba com a primariedade, evita o processo e não é tida como confissão. É uma espécie de acordo para evitar o processo. Estamos naqueles momentos de cada um por si — pondera um senador.

De acordo com advogados, a suspensão condicional do processo, no entanto, só pode ser negociada a partir do oferecimento da denúncia pela PGR, o que ainda não ocorreu.

— A possibilidade de suspensão condicional do processo é admissível para crimes que tenham pena mínima de um ano ou menos.

É exatamente essa a situação que se verifica em relação ao crime previsto no artigo 350 do código eleitoral (caixa dois) — explica o criminalista Conrado Gontijo.”

A suspensão condicional do processo, a teor do artigo 89 da Lei 9.099/95, é uma alternativa à jurisdição penal, um instituto de despenalização: sem que haja exclusão do caráter ilícito do fato, o legislador procura evitar a aplicação da pena(STF, HC 74.017, 1ª Turma, Relator Ministro Octavio Gallotti, DJU de 27 de setembro de 1996).

Como tal é um instituto de natureza penal-material, como nos revela Ada Pellegrini Grinover(O novo modelo consensual da justiça penal brasileira, in Estudo de direito processual trabalhista,civil e penal, Recife, Ed.Consulex, 1996, pág. 305.).

No artigo 76 da Lei 9.099/95 apresenta-se a frase: ¨O Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos e multa.¨

Para Márcio Franklin Nogueira (Transação Penal, São Paulo, Malheiros, 2003, pág.179.2003, pág. 179), a expressão ¨poderá¨, utilizada pelo legislador indica um ¨poder-dever¨ para a acusação. Presentes os requisitos os Ministério Público não poderá furtar-se à apresentação da proposta de transação penal.

Se o Ministério Público mesmo presentes os requisitos legais, negar-se a formular a proposta?

Para Maurício Alves Duarte, o fato de que o Ministério Público ser o titular privativo da ação penal não lhe concede igual prerrogativa para decidir sobre a apresentação ou não de proposta de transação, estando presentes os requisitos legais para isso.

Segundo ele, não há titularidade privativa do Ministério Público à proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade ou suspensão condicional do processo, sendo inaplicável o artigo 28 do CPP(A execução das penas restritivas de direito descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas, RT 744/4561997, RT 744/456).

Ora, cabe exclusivamente ao Ministério Público a titularidade do ius persequendi em juízo, por força do que dita o artigo 129, I, da Constituição Federal.

Ora, uma proposta de transação ou ainda de sursis processual(artigo 89) equivale ao exercício de jurisdição sem ação, data vênia.

É certo que diverge José Laurindo de Souza Neto (Modificações da Lei dos Juizados Especiais, 1ª edição, Curitiba, Juruá, 1999, pág. 145 a 146.1999, pág. 145/146).

Para ele, constitui dever do Parquet apresentar a proposta de transação, um verdadeiro dever vinculado, se presentes os requisitos legais. Isso porque a vontade do legislador é de não se instaurar um processo penal condenatório. E completa:

¨E aí reside a inexistência de ofensa ao princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode conceder transação sem o pedido expresso do órgão do Ministério Público. O princípio traduz a necessidade do Ministério Público provocar a jurisdição, através da ação penal. A titularidade exclusiva da ação penal corresponde à legitimação para a propositura da ação penal, via denúncia, não compreendendo os atos processuais tendentes a impedir o processo condenatório, tal como ocorre com a transação. O objetivo dela é dar efetividade ao princípio da intervenção mínima no direito penal, com uma resposta útil e adequada para prevenir a pequena criminalidade.¨

No Superior Tribunal de Justiça tem-se decisão no Recurso Especial 187.824 – SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 17 de maio de 1999, no sentido de que na hipótese de recusa do membro ministerial em formular a proposta de transação penal, deve ser aplicado o artigo 28 do Código de Processo Penal.

Posteriormente, no julgamento do HC 30693/SP, o Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 17 de maio de 2004, entendeu que é defeso ao juiz oferecer a proposta de transação penal de ofício ou a requerimento da parte, uma vez que esse ato é privativo do representante do Parquet, titular da ação penal pública. Em havendo divergência entre o magistrado e o órgão da acusação acerca do oferecimento da proposta da transação penal, os autos devem remetidos ao Procurador-Geral de Justiça, em aplicação analógica ao artigo 28 do CPP.

De toda sorte, penso que a Lei 9.099/95 admite a legalidade mitigada, e não a oportunidade plena, de modo que não se pode deixar ao órgão ministerial, a ele, pura e simplesmente, a sorte da proposta da transação.

Insisto que preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, a não apresentação da proposta pelo Ministério Público constitui constrangimento ilegal sanável via o heróico remédio do habeas corpus.

Em regra, o Parquet pode propor a suspensão do processo por ocasião do oferecimento da denúncia (caput, artigo 89).

Nada impede, entretanto, que se faça em outra ocasião posterior, de que presentes as condições da medida(STJ, RHC 7.796, 5º Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 28 de setembro de 1998).

Mas a medida não é cabível depois da sentença condenatória(STJ, RHC 6.925, 5º Turma, Relator Ministro Edson Vidigal, DJU 16 de fevereiro de 1998, pág. 115; HC 9.091, 5º Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 31 de maio de 1999, pág. 162).

Mas a oportunidade natural se dá com o oferecimento da denúncia(artigo 89, caput).

O que poderá acontecer se o Parquet se recusa a apresentar a proposta do sursis:

Diversas são as orientações:

a) O juiz especial não pode aplicar as medidas de oficio, uma vez que o Ministério Público dispõe da ação penal. Se não o faz, ou recusa-se a propor, o assunto está encerrado (Súmula 31 das Recomendações da Procuradoria-Geral de Justiça sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo, 22 de novembro de 1995);

b) Pode, desde que a defesa o requeira. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes (Suspensão condicional do processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.);

c) O sursis processual pode ser aplicado pelo juiz, de oficio (13º conclusão da Comissão Nacional de Interpretação da Lei n.9099/95);

d) Cabe habeas corpus ao Tribunal contra a omissão do Promotor de Justiça (autoridade coatora);

e) A iniciativa é do Parquet, devendo o juiz remeter o feito ao Procurador-Geral de Justiça nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal (STJ, REsp 162.164, 5ª Turma, Relator Ministro Félix Fischer, DJU de 19 de outubro de 1998, pág. 131; REsp 165.517, 5ª Turma, DJU de 23 de novembro de 1998, pág. 194, dentre outras decisões;

f) O juiz só pode agir de ofício se a medida não for tomada nem pelo Parquet nem pelo réu (TJSP, ACrim 158.135, 2ª Câmara Criminal, 18 de dezembro de 1996, Relator Desembargador Devienne Ferraz).

Aguardemos o desenrolar das investigações e dos passos que serão dados pelo Parquet e pela Justiça.