Sob o título “Medida cautelar penal distinta da prisão“, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

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Informou o site do Supremo Tribunal Federal, em 26 de setembro de 2017, que, por maioria de votos, a Primeira Turma do STF, no julgamento de agravo na Ação Cautelar (AC) 4327, determinou a suspensão das funções parlamentares do senador Aécio Neves (PSDB-MG), denunciado pela Procuradoria-Geral da República (PGR) pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva e obstrução de investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Segundo a decisão, o senador também fica obrigado a cumprir recolhimento domiciliar noturno, além de estar proibido de contatar outros investigados por qualquer meio e de se ausentar do país, com entrega de passaporte. Por unanimidade, foi negado o pedido de prisão preventiva.

Com a decisão, foram restabelecidas as medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP) que haviam sido impostas, em maio de 2017, pelo relator original da ação, ministro Edson Fachin. Na ocasião, ele considerou presentes indícios da prática dos crimes decorrentes do acordo de delação premiada firmado entre pessoas ligadas ao Grupo J&F e o Ministério Público Federal, e apontou a necessidade das medidas para garantir a ordem pública e a instrução processual. Em junho, após agravos regimentais apresentados pelo senador, o ministro Marco Aurélio, novo relator do processo, reconsiderou a decisão e restabeleceu o mandato do senador.

Assim o site do STF descreveu o julgamento:

“O relator, ministro Marco Aurélio, votou pelo indeferimento do pedido de reconsideração apresentado em agravo pela PGR. Segundo ele, não há no processo motivos que justifiquem a imposição de medidas cautelares, “muito menos de afastamento do exercício do múnus parlamentar”. Ele foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes.

A divergência foi aberta pelo ministro Luís Roberto Barroso, seguida pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Luiz Fux, no sentido de acolher parcialmente o pedido da PGR para restabelecer as cautelares determinadas pelo relator original do processo: suspensão do exercício das funções parlamentares, proibição de contatar outros investigados por qualquer meio, além da proibição de se ausentar do país, com entrega de passaporte.

Segundo Barroso, os fatos narrados pela PGR são graves e contêm indícios de materialidade e autoria dos delitos incompatíveis com o exercício de função pública. O ministro propôs, ainda, o acréscimo da medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. Ele lembrou que os outros três investigados pelas mesmas práticas delituosas cumprem prisão domiciliar por decisão da própria Primeira Turma.

“Seria uma incongruência entender que se aplica a prisão domiciliar aos coautores menos relevantes sem a aplicação de nenhum tipo de restrição à liberdade de ir e vir a quem, supostamente, teria sido o mandante. Há indícios, bastaste suficientes a meu ver, de autoria e materialidade”, afirmou.

A ministra Rosa Weber observou que, além dos indícios de autoria e materialidade, o senador Aécio Neves descumpriu pelo menos duas das medidas restritivas impostas pelo ministro Fachin, a de se encontrar com outros investigados e a de afastamento das funções políticas. Segundo a ministra, uma reunião com outros senadores na qual ele disse estar tratando de votações no Congresso e da agenda política do país, configurariam a desobediência.

A ministra destacou que não se tratou de mera conversa com colegas de partido e que os atos típicos do mandato não se restringem ao espaço físico do Congresso. Salientou que o encontro também representou contato com outros investigados na Operação Lava-Jato. “Se as medidas foram inapropriadas ou excessivas, deveriam ser questionadas junto ao STF, mas não descumpridas”, afirmou.

O ministro Luiz Fux ressaltou que é possível aplicar a qualquer cidadão as medidas alternativas previstas no Código Penal. Segundo ele, as prerrogativas constitucionais que sustentam a imunidade têm como fundamento o exercício do cargo e sua função constitucional. “Nesse sentido, houve claro desvio de moralidade no exercício do mandato”, disse”.

Correta a decisão emanada pela primeira turma do Supremo Tribunal Federal que reafirma a adoção de medidas cautelares penais no âmbito do sistema republicano pátrio.

O artigo 319 do Còdigo de Processo Penal traz o rol das medidas cautelares, alternativas à prisão, podendo significar uma mudança de mentalidade dos operadores do dIreito, como disse Guilherme de Souza Nucci(Prisão e liberdade, pág. 82), e também para o quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, assim, merecem algum tipo de restrição de sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a processo-crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob o controle e vigilância.

Como tal, os requisitos para a decretação das medidas cautelares, inerentes ao artigo 319 do CPP, estão previstos no artigo 282, I e II, do CPP: a) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais; b) adequação da medida a gravidade do crime, circunstâncias de fato e condições pessoais do acusado.

O artigo 319 do Código de Processo Penal permite, em sede penal , a incidência à tutela cautelar, ao poder cautelar próprio que é emanado da Constituição.

A ele estão submetidos todos, inclusive aqueles que exercem um mandato parlamentar.

Por ser eleito pelo povo, o parlamentar não está acima da lei. Ele não está submetido a decisão apenas por seus pares. Ele, parlamentar, como todos, estão sujeitos ao crivo do Poder Judiciário seja em sede de medidas cautelares ou ainda executivas que se seguirem a uma eventual condenação, situação essa cuja execução independe do crivo do Parlamento.

Assim é um sofisma entender que o parlamentar por ser deputado ou senado, eleito pelo povo, não pode vir a sofrer a medida de suspensão de sua função pública prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal

Sofismo ou sofisma significa um pensamento ou retórica que procura induzir ao erro, apresentada com aparente lógica e sentido, mas com fundamentos contraditórios e com a intenção de enganar.

Em parecer enviado ao Supremo, o ex-procurador-geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se contra a necessidade de autorização pelo Congresso para a aplicação de medidas cautelares contra parlamentares, como o afastamento temporário de suas funções. Para ele, essas medidas no processo penal possuem caráter acessório e visam a garantir efetividade de ações principais.

A manifestação foi dada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5526 proposta pelos partidos Progressista (PP), Social Cristão (PSC) e Solidariedade (SD).

Por conferirem tratamento especial perante o estado, no que toca ao sistema penal e processual penal –ou seja, por significarem tratamento distinto do aplicável aos demais cidadãos–, os preceitos constitucionais que asseguram prerrogativas parlamentares deve ser interpretados de forma restritiva, sustenta.

De acordo com Rodrigo Janot, o próprio texto constitucional prevê a possibilidade de o Judiciário exercer poder cautelar.

Ele explica que o artigo 5º, inciso XXXV, ao dispor que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameça a direito’, assegura tutela jurisdicional adequada e concede a magistrados judiciais poderes para evitar que o provimento jurisdicional final perca utilidade.

“Não faria sentido que a Constituição reputasse direito fundamental o acesso à via judicial, impondo que pedidos sejam apreciados em prazo razoável, para que a solução oferecida pelo provimento jurisdicional fosse inócua, inútil, dada a impossibilidade de assegurá-la com medidas cautelares”, afirma o procurador-geral.

Para Rodrigo Janot, a determinação judicial de afastamento provisório do exercício de mandato parlamentar constitui medida que, apesar de excepcional, não se equipara à decretação de prisão cautelar, razão pela qual não incide sobre ela a garantia da incoercibilidade pessoal relativa do artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição.

O procurador-geral alertou que “submeter medidas cautelares do sistema processual penal a crivo da casa legislativa, quando deferidas contra membros do Congresso Nacional, malferiria o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ofenderia o princípio da isonomia e fragilizaria indevidamente a persecução criminal”.

Ele observa que “seria ampliação indevida do alcance das imunidades parlamentares, com manejo de ação de controle concentrado de constitucionalidade para instituir procedimento absolutamente novo, não previsto pelo constituinte de 1988”.

Alguns entendem que deve haver aplicação de analogia, na análise do caso, com a norma que proíbe a prisão de parlamentar a não ser em prisão em flagrante.

Tem-se da lição de José Afonso da Silva (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 535/536, item n. 15, 30ª ed., 2008, Malheiros):

“‘Quanto à prisão’, estatui-se que, salvo flagrante de crime inafiançável, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos dentro do período que vai desde a sua diplomação até o encerramento definitivo de seu mandato por qualquer motivo, incluindo a não reeleição. Podem, pois, ser presos nos casos de flagrante de crime inafiançável, mas, nesse caso, os autos serão remetidos, dentro de 24 horas, à Câmara respectiva, para que, pelo voto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, EC-35/2001). Convém ponderar a respeito da questão da afiançabilidade de crime, hoje importante, diante do disposto no art. 5º, LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Se o crime fora daqueles que admitem liberdade provisória, o tratamento a ser dado ao congressista há de ser idêntico ao dos crimes afiançáveis, ou seja: ‘vedada a prisão’.”

Ora, tem-se das lições de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito), que as normas de ordem pública têm aplicação restrita.

Na analogia é preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, de forma que haja uma qualidade comum a ambos.
Na analogia há a criação de uma nova norma jurídica; na interpretação extensiva o efeito é da extensão de uma norma para casos não previstos por esta.

O intérprete deve eliminar a amplitude das palavras nessa hipótese constitucional.

Não cabe falar, pois, para o caso, em analogia.

A matéria já foi enfrentada pelo STF quando o ministro Teori Zavascki concedeu a liminar em ação pedida pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, em dezembro de 2015, que argumentou que Cunha estava atrapalhando as investigações da Lava Jato, na qual o deputado é réu em uma ação e investigado em vários procedimentos.

Numa República é inconcebível um tratamento diferenciado.