Sob o título “Uma decisão que pode ajudar a implodir a Lava Jato“, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

***

Determina o artigo 1º, parágrafo 5º, da Lei 12.683, o que segue:

“A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.”

Com a delação premiada tem-se a descoberta dos labirintos de uma organização criminosa.

A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, define organização criminosa e ainda dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando-se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passa a chamar de associação criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação: ¨Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com pena prevista de 1(um) ano a 3(três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Por essa lei, editada em face do princípio da legalidade, que deve ser respeitado em matéria legal, considera-se organização criminosa a associação de 4(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais(crime ou contravenção penal), cujas penas máximas sejam superiores a 4(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Temos aqui aquelas associações criminosas que tenham por desiderato a prática de infrações que vão além das fronteiras nacionais, englobando mais de uma nação. Para tanto, será necessário tratado ou convenção internacional que discipline os casos de apenação com relação a crimes cujo resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente.

É o chamado rompimento da omertà, o silêncio mafioso.

Tal acordo escrito, a ser firmado entre o Parquet e o investigado com a necessária apreciação judicial, deve ser somado a outros instrumentos como o de proteção de testemunhas.

Repito que tal delação é acordo de colaboração firmado entre as partes e que deve ser mantido em autos anexos com o devido controle judicial.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 29 de junho de 2017, que ilegalidades descobertas depois da homologação de um acordo de delação podem levar à sua rescisão. A regra estabelecida é que as cláusulas devem ser mantidas pelo Judiciário depois de homologadas, mas abriu essa exceção. Além disso, caso o delator descumpra os termos do acordo, também poderá perder seu benefício.

O relator do caso em julgamento é o ministro Edson Fachin. Seu voto inicial causou resistência pelo uso da palavra “vinculação”, o que foi interpretado por alguns ministros como uma forma de tolher os poderes do plenário do STF, que não poderia mudar o estabelecido por um de seus integrantes. Isso porque o tribunal também decidiu que a homologação do acordo é uma tarefa apenas do relator do caso, e não do plenário.

Acordo homologado como regular, voluntário e legal gera vinculação condicionada ao cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, salvo ilegalidades supervenientes aptas a justificar anulação do negócio jurídico – propôs o ministro Fachin.

Alexandre de Moraes discordou dos termos: O controle dessa legalidade, regularidade e voluntariedade deve ser feito pelo relator na homologação. Ele vai homologar, mas isso não impede que, no momento do julgamento, o colegiado, seja turma, seja o plenário, analise os fatos supervenientes ou os fatos de conhecimento posterior – disse Moraes.

Assim, Luís Roberto Barroso perguntou qual seria a sugestão dele. Moraes propôs:

– Acordo homologado como voluntário, regular e legal deverá em regra produzir seus efeitos face ao cumprimento dos deveres assumidos na colaboração possibilitando ao colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966. É uma referência ao artigo do Código de Processo Civil (CPC) que permite rescindir decisões quando verificadas algumas hipóteses de ilegalidades. Fachin concordou com a redação proposta por Moraes e a incorporou a seu voto. Depois, seguiram o mesmo entendimento os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Observe-se o disposto no artigo 966, parágrafo quarto, do CPC:

Art. 966 A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando

§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

Trata-se de dispositivo oriundo do Código de Processo Civil de 1973, que falava da anulação de atos judiciais.

Utilizando-se a lição oriunda de Rogério Lauria Tucci, verbete na Enciclopédia Saraiva, Coqueijo Costa (Ação rescisória, quarta edição), ao interpretar o artigo 486 daquele diploma legal, disse:

“Eis ai a ação anulatória de ato judicial praticado no processo, pelas partes, nunca por órgão judicial, envolvendo declaração de vontade, homologado ou não, que é desconstituído por outra ação que não a rescisória”.

Na verdade o alvo dessas ações anulatórias não é a coisa julgada, como se vê na ação rescisória. Trata-se de ação constitutiva-negativa, que envolve conduta material contrária ao direito.

Estamos diante de atos judiciais, não sentenciais, ou quando esta for meramente homologatória como o caso das homologações de delação premiada, um ato jurídico praticado entre o Parquet e o delator, podem ser anulados, diga-se, não rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei material.

Disse, aliás, Pontes de Miranda (Tratado da ação rescisória) que os atos têm de ser das partes, não do juiz, a despeito do adjetivo “sentenciais”.

São vícios que levam à anulação: erro, dolo, coação, simulação, na reserva mental.

São conceitos próprios do direito civil que poderão ser utilizados para o caso.

A anulação desses acordos diante dos vícios apontados está sujeita a prazo decadencial em situações próprias de exercício de direitos potestativos.

Não é um direito que se extingue com a passagem do tempo, mas, sim, a aquisição do direito que se impede como decurso inútil do termo. Uma faculdade a cujo exercício se marcou de antemão um termo, que nasceu, originalmente, com uma limitação de tempo de modo que não pode se fazer valer.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I – no caso de coação, do dia em que ela cessar.

O prazo é o mesmo para as hipóteses de erro, dolo.

Com a decisão, o STF deixou claro que o acordo poderá ser revisto caso o delator não cumpra o que foi acertado com o Ministério Público, deixando de revelar fatos importantes ou se ficar comprovado que ele faltou com a verdade.

“Não seria nem necessário dizer isso. Isso é o óbvio. Se surge um fato novo ou se chega ao conhecimento do sistema judiciário um fato já ocorrido que torna ilegal o acordo, é óbvio que pode ser revisto o acordo. Ninguém aqui quer agasalhar ilegalidade.”, disse o ex-procurador-geral da República, Rodrigo Janot.

Cita-se o exemplo dado pelo ministro Alexandre de Moraes: que, se é descoberto que houve tortura, coação de uma pessoa para delatar, ou colusão entre Ministério Público e defesa para a feitura do acordo, esse acordo tem que ser anulado.

Na prática, abriu-se uma vereda para eventual revisão na hora da decisão final, de mérito, no Supremo Tribunal Federal, em nome da confiança do Estado e da segurança jurídica.

O julgamento procurou trazer segurança jurídica nas relações instituídas.

A segurança jurídica prepondera, de forma que o princípio da legalidade assume a forma da exigência da reserva absoluta de lei formal.

O princípio da segurança jurídica não está elencado como princípio penal, contudo, sua aparição e garantia consta presente na Constituição de 1988, de forma implícita.

A segurança jurídica é um princípio que o Estado tem que garantir ao seu cidadão, tendo em vista a necessidade de demonstrar que, apesar de ter ele, o Estado, um poder maior, garantido na mesma Carta Magna, existe uma dosagem e um controle da utilização deste poder.

Aqui se fala em densificação, concretização (construção da norma), destinada a densificá-la.

Dir-se-ia que é feita pelo Supremo Tribunal Federal, na sua atividade de maior guardião da Constituição, uma densificação da norma dentro do que a doutrina chama de atividade de concretização.

É certo que se poderia falar numa atividade de densificação da norma, que, na lição de J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional, 4º edição, pág. 1165), significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.

Assim foi entendido que na fase de homologação caberia ao relator, individualmente, analisar a voluntariedade do acordo, isto é, se a colaboração foi feita sem coação; a sua regularidade e legalidade, critérios voltados ao cumprimento das formalidades exigidas e das disposições legais.

No entanto, é outra a posição do ministro Lewandowiski sobre a matéria.

Naquele julgamento, o ministro Lewandowski defendeu um papel maior do juiz na análise e revisão dos acordos de delação e ficou vencido, com Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Ao não homologar a delação de Renato Pereira, o ministro Lewandowski considerou que a voluntariedade estava presente, mas que uma série de cláusulas do termo de colaboração premiada propostas pela Procuradoria Geral da República não seriam admissíveis por serem contrárias às disposições legais.

O principal problema identificado, segundo o ministro, seria a promessa de perdão judicial para alguns crimes.

Para o ministro Lewandowski, essa promessa não poderia ser feita pela PGR, já que o perdão judicial apenas pode ser dado, obviamente, pelo juiz.

Porém, ainda que seja incomum nas delações constar perdão judicial, o acordo não diz que a PGR dará o perdão judicial, mas que o “proporá, nos feitos já objeto de investigação criminal e naqueles que serão instaurados em decorrência dos fatos revelados por intermédio da presente colaboração”.

Ou seja, o órgão acusador se compromete a pedir o perdão judicial nos processos, cuja efetivação dependerá da decisão do juiz.

“Observo que não é lícito às partes contratantes fixar, em substituição ao Poder Judiciário e de forma antecipada, a pena privativa de liberdade e o perdão de crimes ao colaborador. O Poder Judiciário detém, por força de disposição constitucional, o monopólio da jurisdição, sendo certo que, somente por meio da sentença penal condenatória proferida por magistrado competente, afigura-se possível fixar ou perdoar penas privativas de liberdade relativamente a qualquer jurisdicionado”, escreveu.

Nesse entendimento, observa-se que não cabe ao Parquet legislar nem se substituir ao Judiciário na aplicação da pena concreta.

“Validar tal aspecto do acordo corresponderia a permitir ao Ministério Público atuar como legislador. Em outras palavras, seria permitir que o órgão acusador pudesse estabelecer, antecipadamente, ao acusado sanções criminais não previstas em nosso ordenamento jurídico, ademais de caráter híbrido”, afirmou.

O ministro Lewandowski também contestou o valor estipulado da multa antes que qualquer investigação confirmasse o tamanho do dano causado aos cofres públicos. “Quanto à fixação de multa, consigno que às partes é apenas licito sugerir valor que, a princípio, lhes pareça adequado para a reparação das ofensas perpetradas, competindo exclusivamente ao magistrado responsável pela condução do feito apreciar se o montante estimado é suficiente para a indenização dos danos causados pela infração, considerados os prejuízos sofridos pelo ofendido”, argumentou o ministro

A decisão judicial que reconhece o perdão não é absolutória, que concede absolvição, mas que extingue a punibilidade, dentro de parâmetros legais que são endereçados ao julgador. Não cabe ao Ministério Público ser a última palavra, mas, no seu papel de órgão acusador, oferecê-la à autoridade judicial.

Pairará a dúvida sobre os poderes de negociação do Parquet na delação premiada diante dessa decisão tomada e historiada.