Sob o título “A responsabilidade objetiva no Estatuto das Estatais – Lei nº 13.303/2016“, o artigo a seguir é de autoria de Claudia Elena Bonelli e Mayna Dias Mello, respectivamente sócia e advogada associada na área de Infraestrutura e Contratos Públicos de TozziniFreire Advogados.

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A exploração direta de atividade econômica pelo Estado, de acordo com o previsto em nossa Constituição Federal, só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Para a consecução desse objetivo, caberia ao Estado constituir a empresa pública ou a sociedade de economia mista, com a missão de explorar atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços.

Nada obstante esse fato, durante os últimos quase 30 anos, o desenvolvimento das atividades econômicas pelas empresas estatais vinha sendo submetido ao regime jurídico aplicável à própria Administração Pública, ou seja, a um regime jurídico muito pouco adequado ao desenvolvimento da atividade econômica em si.

Mesmo a publicação da Emenda Constitucional nº 19/1998 – que previu a criação de regime jurídico próprio para as empresas estatais que exploram atividade econômica – não foi suficiente para garantir às empresas públicas e às sociedades de economia mista um regime jurídico similar ao das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

À exceção da Petrobras, que por força do disposto na Lei do Petróleo, Lei nº 9.478/1997, pode pautar suas contratações pelo tão combalido e combatido sistema híbrido introduzido pelo Decreto nº 2.745/1998, as demais empresas estatais permaneciam, até a publicação do novo estatuto das estatais, submetidas ao rígido regime de direito público previsto na Lei nº 8.666/1993, Lei de Licitações e Contratos.

Não resta dúvida que a instituição de regime jurídico próprio para as estatais que desenvolvem atividade econômica é imperativa para permitir-lhes uma atuação mais competitiva e eficiente no mercado.

Neste cenário, e 18 anos após a Emenda Constitucional nº 19/1998, foi editada a Lei nº 13.303/2016, Nova Lei das Estatais, com a expectativa de que, finalmente, as regras aplicáveis às empresas estatais se tornariam mais aderentes à realidade do mercado em que elas atuam.

Contudo, o texto da Lei não parece alçar, de forma irrefutável, as estatais que exploram atividade econômica ao tão almejado status de paridade de atuação em face das empresas privadas.

No âmbito de seus 97 artigos, nota-se que, em alguns aspectos, a lei foi bem-sucedida, a exemplo da instituição de regras de compliance e integridade corporativa.

Por outro lado, a presença de dispositivos que não se coadunam com a renovação por ela proposta tende a fragilizar, ainda mais, a posição dessas empresas em um mercado cada vez mais competitivo.

Neste sentido, merece destaque o surpreendente e inesperado artigo 76, o qual atribui às empresas contratadas pelas estatais a responsabilização objetiva por eventuais vícios, danos ou incorreções ocorridos na execução do contrato.

Nessa toada, empresas privadas que venham a contratar com o BNDES, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Petrobras etc. estariam obrigadas a indenizar a empresa estatal, ou terceiros, por vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução contratual, mesmo quando não se comprovar a sua culpa ou dolo.

A esse respeito, dois comentários fazem-se necessários.

Primeiramente, nota-se que não parece pertinente inserir no âmbito desses contratos, agora submetidos ao regime de direito privado, conceito proveniente do Código de Defesa do Consumidor, onde reconhecidamente há uma relação de hipossuficiência contratual.

Com base nisso, é provável que a consequência imediata desse dispositivo recaia na contramão do espírito legislativo que originou o estatuto jurídico da empresa pública, considerando a necessidade das empresas privadas de elevarem seus preços em contratos celebrados com as estatais, como forma de mitigar o desarrazoado risco que terão que assumir na relação contratual.

O segundo ponto que merece destaque seria o provável aumento na judicialização de conflitos decorrentes da execução dos contratos, uma vez que a Lei não estabelece, de forma clara, os mecanismos ou procedimentos a serem adotados na aferição de eventuais danos ou na aplicação de penalidades.

Ademais, por se tratar de questão abordada em outros temas e contextos, tais como em relações de consumo, ambientais etc., com os quais não é possível traçar equivalências com a presente discussão, não é possível apontar, com precisão, de que forma a matéria será enfrentada pelos tribunais, uma vez que as analogias tipicamente utilizadas no direito dificilmente se aplicariam nestes casos.

Desta forma, não obstante se tratar de matéria que ainda não foi apreciada, com profundidade, pelos nossos doutrinadores ou tribunais, espera-se que a questão seja avaliada de forma equilibrada, para que as estatais que exploram atividade econômica possam, finalmente, desempenhar suas atividades com a tão almejada paridade e competitividade com o setor privado