Sob o título “Investigação penal contra o presidente da República”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

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O ministro Edson Fachin, relator da Lava Jato no STF (Supremo Tribunal Federal), autorizou a inclusão do presidente Michel Temer como um dos investigados em um inquérito aberto para apurar repasses da Odebrecht ao MDB em 2014, segundo informou o site da Folha.

De toda sorte, mesmo concluída a investigação, durante o seu mandato, que termina em 31 de dezembro de 2018, não poderá ser denunciado criminalmente por esses fatos, se for o caso.

Interessa-nos o artigo 86, § 4º, da Constituição Federal, com a seguinte redação:

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Realmente está certo o entendimento de que o inquérito policial destina-se à formação da opinião do Ministério Público e, não necessariamente será no sentido de deflagrar o processo criminal, podendo ocorrer o pedido de arquivamento do titular da ação penal (artigo 28 do Código de Processo Penal ou ainda nas hipóteses de ações penais originárias de competência do STF ou do STJ, artigo 3º, inciso I, da Lei 8.038, de 28 de maio de 1990).

Disse o ministro Sepúlveda Pertence (Inq. 567 – DF) que o alcance concreto da cláusula constitucional que defere ao presidente da República “imunidade temporária à persecução penal”, traduz-se na paralisação da própria atividade persecutória que incida sobre atos delituosos estranhos ao exercício das funções presidenciais (CF, art. 86, par. 4º), até que sobrevenha a cessação do mandato.

Sobre isso se tem de posição do ministro Celso de Mello (Inq. 927 – 9/SP, relator ministro Celso de Mello, DJ 1, de 23 de fevereiro de 1995, pág. 3.507) quando disse:

“Os ilícitos penais cometidos em momento anterior ao da investidura do candidato eleito na Presidência da República –-exatamente porque não configuram delicta in officio— também são alcançados pela norma tutelar positivada no § 4º do art. 86 da Lei Fundamental, cuja eficácia subordinante e imperativa inibe provisoriamente o exercício pelo Estado, do seu poder de persecução criminal”.

No inquérito 1.418-9 (DJU de 8 de novembro de 2001), o m

inistro Celso de Mello repetiu que:

“A cláusula de imunidade penal temporária, instituída, em caráter extraordinário, pelo art. 86, § 4º da Constituição Federal, impede que o presidente da República, durante a vigência de seu mandato, sofra persecução penal, por atos que se revelarem estranhos ao exercício das funções inerentes ao ofício presidencial. Doutrina. Precedentes”.

Mas é, na argumentação colhida no Inq 672–6 – DF, que o ministro Celso de Mello registra:

“Essa norma constitucional –-que ostenta nítido caráter derrogatório do direito comum-– reclama e impõe, em função de sua própria excepcionalidade, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.

Sendo assim, torna-se lícito asseverar que o presidente da República não dispõe de imunidade, quer em face de procedimentos judiciais que vissem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em face de procedimentos instaurados por suposta prática de infrações político-administrativas (ou impropriamente denominados crimes de responsabilidade), quer, ainda, em face de procedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a responsabilidade tributária do Chefe do Poder Executivo da União.”

Mas haveria impedimento constitucional de se proceder a qualquer investigação contra o presidente da República por fatos anteriores ao mandato de forma a ensejar a informatio delicti?

Interessa-nos, principalmente, o trecho, naquele pronunciamento, em que o Ministro Celso de Mello conclui:

“De outro lado, impõe-se advertir que, mesmo na esfera penal, a imunidade constitucional em questão somente incide sobre os atos inerentes à persecutio criminis in judicio. Não impede, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal.”

Nesse entendimento exposto pelo ministro Celso de Mello, somente estão abrangidas pelo preceito inscrito no parágrafo 4º do art. 86 da Constituição Federal as infrações penais comuns eventualmente praticadas pelo presidente da República que não guardem –ainda que praticadas na vigência do mandato– qualquer conexão com o exercício do ofício presidencial.