O artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

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No passado, a liberdade provisória era uma exceção à regra da prisão, concedida mediante certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do Poder Público.

A fiança imperava no regime prisional do Código de Processo Penal de 1941, uma vez que a regra era a prisão, somente se admitindo a liberdade após o flagrante nos crimes levemente apenados, para os quais se supunha a sanção não privativa de liberdade ao final do processo.

Fruto desse modo de pensar, tinha-se até a edição da Lei 5.349, de 3 de novembro de 1967, a prisão preventiva compulsória ou obrigatória, que era decretada quando existisse prova do crime e indícios suficientes de autoria, nos crimes punidos com pena de reclusão por tempo máximo, superior ou igual a dez anos.

Com a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, a prisão cautelar passou a ser aplicada aos investigados conhecidos como perigosos, estendendo-se a fiança para os crimes como penas de reclusão até dois anos para os primários.

Passou-se com a edição da Lei 6.416/77 e com a inclusão do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, a ser regrada a liberdade provisória, desde que inexistentes razões para a decretação da prisão preventiva.

Com a liberdade provisória, face aos ditames da Lei 6.416/77, cabível até mesmo se estava diante de crime inafiançável, e cuja exigência era o comparecimento a todos os atos do processo, a fiança entrou em declínio.

De toda sorte, a proibição da concessão da fiança a réus vadios(como a antiga redação do artigo 313 do Código de Processo Penal) atenta contra a Constituição de 1988, pois a liberdade de agir independe de critérios políticos ou policialescos com referência a quem trabalha ou não.

Na redação atual do artigo 321 do Código de Processo Penal, com a reforma trazida pela Lei 12.403/11, tem-se que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do mesmo diploma legal e ainda observados os critérios constantes no artigo 282 do Código de Processo Penal.

É a liberdade provisória sem vinculação, que, no passado, diante da redação dada ao mesmo artigo 321 do Código de Processo Penal, determinava que cabia, por óbvio, liberdade provisória sem fiança, na hipótese em que à infração não era de forma isolada, cumulativa, ou alternativa, cominada pena privativa de liberdade, às contravenções a que for aplicada pena de multa, aos crimes de responsabilidade do presidente da República e dos ministros de Estado (Lei 1.079, de 10 de abril de 1950), dos prefeitos e vereadores, a teor do Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967.

Ainda havia, no passado, a previsão para liberdade provisória sem vinculação, nos casos de infrações penais(crimes ou contravenções) cuja pena não ultrapasse o máximo de pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada de três meses.

Veio a Constituição de 1988 que estabeleceu de forma taxativa a presunção de inocência, para alguns, não culpabilidade.

A prisão é a última ratio.

Com base na garantia constitucional de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, concedeu habeas corpus ao ex-vereador de Goiânia Amarildo Pereira, condenado em segunda instância a sete anos de prisão por peculato — ele foi representado pelo advogado Carlos Leonardo Pereira Segurado.

“Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento”, criticou o ministro, ao afirmar que não há na Constituição qualquer menção à execução antecipada de pena.

Na decisão, Lewandowski lembrou que foi enfático em seu voto contrário à prisão após sentença de segundo grau, quando o tema foi discutido no plenário da corte —-na ocasião, a maioria decidiu por permitir a prisão antecipada.

Segundo ele, trata-se do princípio da presunção de inocência da pessoa e que as garantias individuais devem ser respeitadas, “ainda que os anseios momentâneos, mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais”.

Para essa prisão provisória com condenação em segunda instância deverá se ter a aplicação dos requisitos da prisão preventiva de forma a que sejam devidamente fundamentados.

A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada ¨quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria¨, como se lê do artigo 312 do Código Penal.

Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal. A isso se soma como requisito a existência de ¨indícios suficientes de autoria¨, que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito. Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.