Sob o título “Uma possível nomeação indevida”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

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Segundo o jornal O Globo, a possível escolha do deputado Eduardo Bolsonaro (PSL-SP) para a embaixada do Brasil em Washington vai encontrar resistências no Senado, responsável por dar aval para a indicação presidencial.

A qualificação de diplomata é específica.

Para chegar a assumir uma embaixada, o topo da carreira, o diplomata que sai do Instituto Rio Branco tem que atuar como 3º secretário, 2º secretário. Depois de 1º secretário, é conselheiro, ministro-conselheiro, embaixador.

Nesse ponto da carreira, o diplomata começa a chefiar embaixadas menos complexas. Há inúmeras sutilezas, leis internacionais, convenções e códigos que precisam ser seguidos.

As principais democracias do mundo costumam indicar diplomatas de carreira e experientes para ocupar o posto de embaixador em Washington e em outras Embaixadas de peso.

Os EUA se diferem neste sentido porque presidentes costumam nomear doadores de campanha e outras pessoas com experiência em outras áreas para postos na Europa, por exemplo.

Mas jamais um filho de presidente.

O caso mais próximo, e extremamente criticado, é o de Jared Kushner, genro de Trump, indicado para formular um plano de paz para o Oriente Médio.

Se isso não bastasse cogita-se que o ato de nomeação para o cargo de embaixador do Brasil junto aos Estados Unidos da América pelo presidente da República e que teria como beneficiário um de seus filhos, poderia ser enquadrado como nepotismo e, portanto, sujeito à Lei de Improbidade Administrativa.

O Supremo Tribunal Federal, em 2008, aprovou a súmula vinculante número 13, que veda o nepotismo na administração pública, alegando que tal medida contraria a Constituição por atacar princípios como o da moralidade, que em nossa pátria é assegurado, ao menos, textualmente.

A súmula tem o seguinte texto:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.

Segundo o ministro Carlos Ayres Britto, a súmula do nepotismo não atinge o presidente da República e seus ministros, os governadores de Estado e seus secretários e os prefeitos e seus secretários. Ou seja, o presidente poderia nomear parentes para um ministério, sem que a medida fosse considerada nepotismo.

“A filosofia da decisão é a de que o governante tem direito de compor livremente os cargos de governo”, afirmou Britto.

O chamado nepotismo cruzado, porém, está vetado. Ele ocorre quando familiares de um agente público são empregados por outro como contrapartida. A única hipótese de algum profissional trabalhar junto ao familiar é em caso de ingresso no serviço público por meio de aprovação em concurso.

Sustenta-se que o parentesco é um vínculo de origens diversas, ligando pessoas umas às outras e, por próprio comando do Código Civil, distinguimos três formas de parentesco, levando em conta, por óbvio, a gênese de cada relação parental:

Parentesco natural ou consanguíneo: é aquele que provém de um vínculo biológico, partindo de um ancestral comum, na forma direta ou indireta. Habitualmente chamamos de “meu parente de sangue”. Pais, filhos, avós, irmãos, tios, primos.

Parentesco por afinidade: é o parentesco estabelecido entre os parentes de seu cônjuge ou companheiro. Vale ressaltar que tal parentesco limita-se aos ascendentes, descentes e irmãos do cônjuge ou companheiro, assim como é importante lembrar que estes últimos não são parentes. É previsão do artigo 1.595 do Código Civil que, conjuntamente com o seu §2º, diante do conhecimento de sua existência, faria qualquer noivo ou noiva repensar em uma união, vejamos, “Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.” Isso mesmo, sogra é para vida toda!

Parentesco civil: é a exceção, pois não se origina da consanguinidade nem da afinidade, portanto, o caso mais comum é a adoção, a qual não precisa tecer comentários, pois é conhecimento de todos sua existência. Temos também o reconhecimento da paternidade desbiologizada ou sócio-afetiva, reconhecida pela doutrina e acatada por Juízes, pois sabemos da existência de laços que vão muito além do sangue, como de pais que tem relações familiares fortes com seu filho e, mais tarde, descobrem que não são os pais biológicos.

Maior prova disso foi recente decisão do Superior Tribunal de Justiça em que afirmou não ser suficiente o exame de DNA negativo para a anulação da paternidade, pois além da inexistência do vínculo genético, dever-se-á demonstrar a negativa de vinculo sócio-afetivo, desta forma, entendemos que aquele pai infértil que utiliza de material genético de terceiro para a reprodução assistida com óvulo da esposa, é sim pai sócio-afetivo daquele infante e tem seu reconhecimento assegurado judicial e civilmente por depreensão do art. 1.593 do CC.

De toda sorte o ato revela, a princípio, uma ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativa e lembra experiências que somente ocorrem em países autocráticos como é o caso da Arábia Saudita em exemplo recente.

De outra sorte um possível ato de nomeação cogitado estaria ferindo o mérito do ato administrativo e, portanto, seria crível de ser analisado pelo Judiciário.

O mérito, por sua vez, é o resultado do exercício regular da discricionariedade. Para Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável. A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.

Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.

Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.

Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do princípio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.

Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.

A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.

O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.

A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência (grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência (grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade (grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade (grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade (grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.

Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência (escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade (grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência (grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.

Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.

Em resumo, a providência atende aos seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Ora, para a prática de alguns atos a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quando nos motivos e modos de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e certo modo. E essa competência, como ensinou Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos, segunda edição, pág. 93), vincolata dos italianos. A Administração Pública não é livre em resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base neles, praticar o ato.

Negando-se a praticá-lo no termo e com o objeto determinados, viola a lei.

A Lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade) e à sua utilidade (conveniência).

No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com objetivo viável, ao seu entender. Nestes casos, a competência é livre e discricionária. A propósito desses atos não é possível cogitar de nulidade relacionada com o motivo, com o objeto, ou com ambos, conforme a respeito de qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar livremente a Administração.

Concluiu por dizer Miguel Seabra Fagundes (obra citada, pág. 95) que, no mais, entretanto, ou seja, quanto à manifestação da vontade (falta de competência para agir e defeito pessoal na vontade do agente), finalidade e forma, o ato discricionário incide nos mesmos casos de invalidez dos atos vinculados.

Há uma submissão da Administração, em seus atos, à ordem jurídica, ou seja, a legalidade.

Pode-se dizer que todo ato administrativo, a menos que não haja uma determinação legal expressa, pode ser executado de diversas maneiras, dentro da faculdade concedida pela lei. A conveniência, a oportunidade, o meio de realizar o ato encontram-se dentro de esfera discricionária, que não pode violar o limite fixado pela lei. Neste último caso, a infração desse limite importa na ilegalidade do ato sujeito à apreciação do Poder Judiciário.

Mas, pode o prejudicado pela ação da Administração ao retomar o imóvel de sua propriedade, reclamar perdas e danos se o ato efetuado tiver sido ilegal.

Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico.

Como ensinou Cino Vitta (Nozione degli atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreção individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei.

Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado.

Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto (Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência.

Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade.

Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração.

Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa, podendo o Judiciário exercer esse controle, nos limites do que foi aqui analisado.

Em síntese, a possível nomeação de um dos filhos do presidente da República para um posto de tamanho realce, dentro da diplomacia brasileira, poderia ser objeto de anulação, pois feriria o interesse público além de fugir da razoabilidade.