Sob o título “Um caso para embargos de declaração com efeitos infringentes e ainda agravo interno”, o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.

O texto trata da suspensão de processos, com compartilhamento de dados da Receita Federal e do Coaf, sem prévia autorização judicial.

Segundo o autor, a decisão monocrática do ministro Dias Toffoli “confronta diversas outras tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, seja por órgão fracionário competente ou pelo plenário”.

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Após um pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, suspendeu nesta segunda-feira, 15, todos os processos judiciais que tramitam no país onde houve compartilhamento de dados da Receita Federal, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) e do Banco Central com o Ministério Público sem uma prévia autorização judicial, ou que foram instaurados sem a supervisão da Justiça.

O ministro Toffoli tomou a decisão em um processo em que se discute a possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais do contribuinte serem compartilhados sem a intermediação do Poder Judiciário.

Com a determinação do ministro, todos os casos que tratam sobre a controvérsia ficam suspensos até que o STF decida sobre a questão. O julgamento pelo plenário está marcado para novembro.

A decisão do presidente da Corte deve ter efeitos sobre o processo que tramita contra Flavio Bolsonaro, filho do presidente Jair Bolsonaro, no Ministério Público do Rio de Janeiro, revelado pelo Estado em dezembro.

Foi um pedido da própria defesa do senador que resultou na medida tomada por Toffoli, mas a decisão não deixa expresso se a investigação contra Flávio também é suspensa.

No caso, o Ministério Público estadual pediu a quebra de sigilo com o fim de investigar a suposta prática dos crimes de peculato, lavagem de dinheiro e organização criminosa no gabinete do ex-deputado estadual na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).

A defesa de Flávio afirma que o Ministério Público do Rio se utilizou do Coaf como ‘atalho’ e se furtou ao controle do Poder Judiciário. “Sem autorização do Judiciário, foi realizada devassa, de mais de uma década, nas movimentações bancárias e financeiras.”

A defesa do senador anota também que o Ministério Público já estaria em poder das informações bancárias e fiscal fornecidas pelo Coaf quando a quebra do sigilo foi ‘posteriormente autorizada judicialmente’.

O processo pelo qual Toffoli tomou a decisão entrou em destaque em março deste ano, quando teve o julgamento marcado pelo presidente da Corte – que acabou adiado.

A decisão que tomou, suspendendo todas as investigações que tenham sido feitas sem autorização judicial, está provocando polêmicas que precisam ser esclarecidas o mais cedo possível.

Um debate que haverá logo na reabertura do Judiciário, no fim do recesso, em agosto, é sobre os processos que estão suspensos. A tese dos advogados dos investigados é que esses processos não poderão ser retomados, mesmo com a autorização judicial, pois os dados já revelados invalidam as provas.

Por essa tese, o senador Flavio Bolsonaro, cuja investigação pelo Ministério Público Federal do Rio motivou o recurso que foi o estopim da decisão de Toffoli, ficaria livre da investigação.

Há outra linha de ação que diz que, como nos Estados Unidos, esses processos podem ser retomados, adequados às novas normas, se o Supremo aderir à tese de Toffoli de que os dados detalhados das movimentações só podem ser dados com autorização judicial.

Após sua decisão tomada, o ministro Toffoli explicou que o Coaf pode continuar enviando ao Ministério Público “dados genéricos” e “o montante global” das contas que fizerem movimentações atípicas, fora do padrão daquela conta e do patrimônio do seu dono.

O que não pode, disse ele, é o Coaf, a Receita e o BC fornecerem “informações detalhadas” aos investigadores, sem aval da Justiça.

Para se ter uma ideia da gravidade da decisão tomada tem-se que ela vai de encontro a outras experiências existentes no direito comparado.

Os Estados Unidos e países da União Europeia não exigem autorização judicial para compartilhamento de informações entre agências de inteligência financeira e órgãos de investigação.

Nos Estados Unidos há 22 órgãos de controle de movimentações financeiras, nos moldes do Coaf, que atuam de forma independente.

A preocupação da comunidade internacional com troca de informações financeiras começou no final dos anos 1980, com o objetivo de combater o tráfico internacional de drogas. Depois do ataque às Torres Gêmeas, em Nova York, o foco passou a ser o terrorismo. Nos últimos anos, a corrupção entrou no radar dessas agências.

A decisão monocrática confronta diversas outras tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, seja por órgão fracionário competente ou pelo plenário.

Fala-se que, somente em novembro do presente ano, o plenário da suprema corte irá se debruçar sobre o tema. Até lá, se isso acontecer, os prejuízos às investigações serão incomensuráveis.

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 12 de dezembro de 2017, que a Receita Federal não precisa de autorização judicial para repassar informações protegidas por sigilo bancário ao Ministério Público. O colegiado seguiu o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e derrubou decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia anulado provas de um processo.

O julgamento se deu no RE 1057667 AGR/SE.

De acordo com o ministro Barroso, como todos os órgãos envolvidos têm obrigação de sigilo em relação às informações, não há quebra de sigilo. Há apenas transferência de informações sigilosas entre órgãos com o mesmo dever de preservação. Pela decisão, o Ministério Público pode usar as informações para instruir processos penais.

O ministro Barroso entende que prática não configura quebra de sigilo. A decisão amplia efeitos de tese firmada em 2016.

Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, contrário à liberação. A turma deu um passo adiante para a autorização da quebra de sigilo bancário pela Receita sem necessidade de autorização judicial, decidida pelo Plenário em fevereiro de 2016, no sentido de que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal.

Nessa linha vejam-se as seguintes decisões: ARE 998.818, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE 1.073.398, Relator ministro Luiz Fux; RE 1.090.776, Relator ministro Alexandre de Moraes; RE 1.064.544, Relator ministro Edson Fachin.

Cito, por oportuno, as seguintes passagens de duas decisões monocráticas de ministros da Corte, na mesma linha:

“[…] No caso, o acórdão recorrido consignou que a quebra do sigilo bancário para investigação criminal depende de avaliação e motivação judicial, nos termos dos artigos 5º, XII, e93, IX, ambos da CF/88. Entretanto, há reiteradas decisões desta Corte afirmando que deve ser estendida a compreensão fixada no julgamento do RE 601.314 à esfera criminal.

Confiram-se, por amostragem, o ARE 841.344-AgR (Relator ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15/2/2017) e as seguintes decisões monocráticas, ambas com trânsito em julgado: ARE 987.248-AgR (Relator ministro Roberto Barroso, Dje17/3/2017) e ARE 953.058 (Relator ministro Gilmar Mendes, Dje 30/5/2016).”

Naquela ocasião, o tribunal declarou constitucional artigo da Lei Complementar 105 que permite ao Fisco acessar informações sigilosas de correntistas de bancos sem autorização judicial.

A tese foi a de que há transferência de informações sigilosas, e não quebra de sigilo. A decisão, registre-se, passou por repercussão geral.

O ministro Toffoli, que suspendeu a permissão monocraticamente, também votou em 2016 a favor. Se permanecer essa proibição, as investigações sobre fraudes financeiras ficarão seriamente prejudicadas.

Ao suspender processos e inquéritos abertos com base em dados da Receita ou do Coaf, Dias Toffoli ignorou decisão do plenário do STF, que, em 2016, confirmou a permissão de a Receita poder acessar informações bancárias sem autorização judicial.

O Ministério Público pede rotineiramente que seja feito o compartilhamento de dados para investigações, e a Operação Lava Jato tem trabalhado em sintonia com a equipe especial de fraudes da Receita.

Ao suspender processos e inquéritos abertos com base em dados da Receita ou do Coaf, Dias Toffoli ignorou decisão recente do plenário do STF, que permitiu à Receita acessar dados bancários de contribuintes para fiscalizar, por exemplo, sonegação de tributos.

O placar foi de 9 votos a 2 e o próprio Toffoli votou a favor da constitucionalidade da lei que permite esse acesso, desde que a Receita mantenha o sigilo dos dados.

A decisão monocrática, em oposição a decisão tomada pelo plenário do STF, e que contou com o voto favorável do ministro Toffoli, contraria decisões anteriores do STF, razão pela qual cria grave precedente que, certamente, irá prejudicar, de muito, as investigações promovidas pelo Parquet.

Ou seja: monocraticamente, o presidente do Supremo Tribunal Federal está afrontando decisão tomada, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e, o que é pior, trazendo dúvidas e omissões com relação a decisão tomada, que atinge, de forma profunda, o combate à corrupção no país.

Isso está explicitado nos autos?

Surge então uma nuvem de dúvidas sobre o alcance tomado naquela decisão.

O caminho, certamente, será a Procuradoria-Geral da República ajuizar perante o Supremo Tribunal Federal embargos de declaração com efeitos infringentes.

Dispõe, a propósito, o artigo 619 do Código de Processo Penal que aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias, contado de sua publicação, quando houver na sentença, ambiguidade, contradição, obscuridade e omissão.

Em verdade todas essas formas se reduzem a omissão.

Há ambiguidade quando a decisão permite mais de uma interpretação. Há obscuridade, quando não há clareza na relação, de modo que não se pode saber com certeza qual o pensamento ali exposto. Há contradição quando as afirmações colidem.

Discute-se se o julgamento dos embargos de declaração pode alterar o teor da decisão exarada.

Ora, como bem lecionou Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1975, tomo VII, pág. 117) nos embargos de declaração o que se pede é que se declare o que foi pedido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio.

Não se pede que se decida de novo, pede-se que se reexprima.

Não era outra a lição de João Monteiro (Teoria do Processo Civil e Comercial, vol. III, 4ª edição, Ed. Off, Graph do Jornal do Brasil, 1925, pág. 615) para quem só é lícito ao juiz declarar a sentença já proferida, não podendo, portanto, modificar em ponto algum a mesma sentença.

De todo modo, Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, volume V, 3ª edição, 1978, pág. 143) admitia possa haver modificação na decisão embargada, ocorrendo a hipótese de omissão.

É a linha já acentuada por Moniz de Aragão (RT 633/19) no sentido de que se verificada a omissão, o julgamento é reaberto e o juiz nele prosseguirá para complementá-lo.

Defende-se a possibilidade de alteração do julgado, como, por exemplo, na hipótese em que, suprida a omissão, se verificada que impossível, se torna, sem manifesta incoerência, deixar substituir o que se decidira no pronunciamento que é objeto de embargos de declaração (RT 606/295).

Acresço, outrossim, a possibilidade de aplicação do agravo interno, tomando de empréstimo o art. 1024, § 3º, do CPC/15.

O art. 1.024, § 3.º, do Novo CPC trata de tradicional aplicação de fungibilidade recursal, o recebimento de embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal como agravo interno, exigindo do juízo a intimação prévia do recorrente para que, no prazo de cinco dias, complemente as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1.º.

O dispositivo deve ser saudado porque a causa de pedir recursal dos embargos de declaração, voltada a vícios formais previamente determinados em lei, não se confunde com a causa de pedir do agravo interno, que se presta a impugnar os fundamentos da decisão monocrática. Sem a adaptação, como ocorre atualmente, o recorrente tem o agravo interno julgado sem ter tido a oportunidade de arrazoá-lo.

É possível que caiba agravo interno de decisão monocrática proferida não pelo relator, mas pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal. Assim ocorre nas hipóteses dos artigos 1.030, incisos I e III e §2º, 1.035, §7º do CPC de 2015 e art. 39, Lei 8.038/90.