Coube à ministra Cármen Lúcia o voto de desempate no julgamento de 5 de outubro de 2016, quando o Supremo Tribunal Federal –por seis votos a cinco– entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. (*)

Foram vencidos os ministros Marco Aurélio [relator], Rosa Weber, Dias Toffoli, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

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Eis um resumo de como votaram os ministros favoráveis à execução da sentença após a condenação em segundo grau (**):

Cármen Lúcia – Relembrou, em seu voto, posicionamento proferido em 2010. “Quando a Constituição Federal estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a possibilidade de ter início a execução da pena – posição na linha de outros julgados do STF”. Para a ministra, uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas.

Edson Fachin – Defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores. Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta.

Roberto Barroso – No seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. Barroso contextualizou a discussão citando exemplos para demonstrar que o entendimento anterior do STF sobre a matéria não era garantista, “mas grosseiramente injusto”, e que incentivou à interposição sucessiva de recursos para postergar o trânsito em julgado, acentuou a seletividade do sistema penal e agravou o descrédito da sociedade em relação ao sistema de justiça – o que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade.

Teori Zavascki – Reafirmou entendimento de que o princípio da presunção da inocência não impede o cumprimento da pena. Teori ressaltou que esta era a jurisprudência do Supremo até 2009. “A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país.” O julgamento da apelação encerra o exame de fatos e provas. “É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição”, ressaltou.

Luiz Fux – Observou que tanto o STJ como o STF admitem a possiblidade de suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais, havendo, assim, forma de controle sobre as condenações em segunda instância que contrariem a lei ou a Constituição. O constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau. “Se o quisesse, o teria feito no inciso LXI, que trata das hipóteses de prisão”, afirmou. Ressaltou a necessidade de se dar efetividade à Justiça. “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal.”

Gilmar Mendes – Avaliou que a execução da pena com decisão de segundo grau não deve ser considerada como violadora do princípio da presunção de inocência. Ressaltou que, no caso de se constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo. O sistema estabelece um progressivo enfraquecimento da ideia da presunção de inocência. “Há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau”, afirmou. Segundo o ministro, países extremamente rígidos e respeitosos com os direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com decisão de segundo grau.

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(*) O CPP estabelece naquele artigo que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária

(**) Com anotações do STF e informações deste Blog.